Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Madde 9:Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü

1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlana­bilir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

1. Din Ve Vicdan Hürriyeti

MADDE 24 – Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini âyin ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.

Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanunî temsilcisinin talebine bağlıdır.

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kıs­men de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfus sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.

1. Temel Hak Ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması

MADDE 15 – Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, duru­mun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…) (*) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

_____

(*) Madde 15 in 2. fıkrasında yer alan “ile, ölüm cezalarının infazı” iba­resi, 22.5.2004 tarih ve 25469 sayılı R.G.’de yayımlanan, 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmü gereğince madde metninden çıkartılmıştır.

RG No :29051-RG T. : 05.07.2014

B.No: 2014/256-K.T: 25.06.2014

34. Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa’nın 48. maddes­inde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun çalışma ve sözleşme özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında olan din ve vicdan özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı ile bağlantılıdır.
35. DinvevicdanözgürlüğüAnayasa’nın2.maddesindeifadesinibulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarındandır. Benzer şekilde AİHM de din ve vicdan özgürlüğünü Avrupakamu düzeninin temel unsuru olan demo­krasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Kokkinakis/Yunanistan kararında Sözleşme’nin 9. maddesindeki özgürlüğün çoğulcu demokratik toplum açısından önemini şu şekilde ortaya koymuştur: “9. maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla ‘demokratik toplum’un temel taşlarından biridir. Bu özgürlük dini boyutuyla, inananların kimliklerim ve yaşam biçimlerini şekillendiren en önemli unsurlardan biri olmanın yanı sıra, aynı zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için de çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonucunda, büyük bir bedelle kazanılan ve demokratik toplu­mun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğe dayanmaktadır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 31)
36. 52. Dinve vicdan özgürlüğünün demokratiktoplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem bir dine bağlı olan bireyler tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır. Bu işlev sebebiyle uluslar arası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içerisinde din veinanç özgürlüklerinesahipolduğu kabuledilmiştir.Diğer özgürlükler gibi din özgür­lüğü de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir haktır.
37. 53. Anayasa’nın 24. maddesinin koruduğu hakkın vazgeçilmez olması, din ve vicdan özgürlüğünün, hukukun üstünlüğüne dayanan, etkili ve anlamlı bir de­mokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip ol­ması nedeniyledir. Öte yandan din ve vicdan özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside koruna­bilir.
38. 54. Din özgürlüğü bağlamında “tanıma”, devlet-birey ilişkilerinde dev­letin, tüm din veya inanç guruplarının varlıklarını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletinçoğulcu bir tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda her­kese karşı eşit mesafededurmaya zorlarken öte yandan, devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmenbenimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise her­kesin kendi kimliğiyle ve kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katıl­masıyla mümkündür. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı ve tehdit­ler karşısında korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğineuygun olarak yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya yaşam tarzlarından birini “yanlış” kabul etme yetkisine sa­hip değildir. Bu bağlamda Anayasa’da yer alan sınırlama sebepleri bulun­madıkça, farklılıkların bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de çoğulculuğun bir gereğidir. Din ve vicdan özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korun­masının teminatı olan laiklikten doğan tarafsızlıktır.
39. 55. Anayasa’nın 24. ve Sözleşme’nin 9. maddesi ile anlam ve kapsamı belirlenen din ve vicdan özgürlüğü, herkesin “din veya inancım açığa vurma özgürlüğünü”, “din ve inancım değiştirme özgürlüğünü”, kişilerin diledikleri inanç ve kanıya sahip olmalarını ve herhangi bir inanç ve kanaate sahip olmamalarını güvenceye almaktadır (Bkz. AYM,E.1997/62, K.1998/52, K.T.16/9/1998). Başka bir anlatımla, kişiler dini veya vicdanikanaatlerini açıklamaya ve herhangi bir tarzda ibadet etmeye, dini uygulamaya ve ayinekatılmaya zorlanamayacakları gibi ibadetleri ve dini uygulamaları ile açıklamış olduklarıdinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamazlar.
40. 56. Nitekim AİHM, “Din özgürlüğü her ne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin dinini açıklama özgürlüğünü de ifade etmektedir. Söz ve amelle tanıklıkta bulunma, dinsel inançların varlığı ile bağlantılıdır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No: 14307/88, 25/5/1993, §31) demek suretiyle Sözleşme’nin 9. maddesinin din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin iki alamkoruduğunu belirtmiştir. Bunlardan birincisi, herkesin düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne mutlak olarak sahip olduğu içsel alan, ikincisi ise bu hakkın dışa vurulması sonucu ortaya çıkan ve sınırlı olan dışsal alandır.
41. Sözleşme’nin 9. maddesine paralel olarak Anayasa’nın 24. maddesi, kişinin herhangi bir inanca sahip olması veya olmamasını, inancını serbestçe değiştirebilmesini, inancını açıklamaya zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını güvence altına alarak din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde, öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din ve vicdan özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır.
42. 58. Kişinin dinini seçme hakkı ile din, inanç ve düşüncelerini açıkla­maya veya değiştirmeye zorlanamaması, bunlardan dolayı kınanamaması, baskı altında tutulamaması ile devletin belirli bir dini veya inancı kişilere dayatmamasını ifade eden din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanı demokratik, lâik bir hukuk devletinde kanun koyucunun her türlü etkisinin dışındadır. Bu husus 24. maddenin gerekçesinde “…dini inanç ve kanaat hürriyeti, niteliği ge­reği hiçbir sınırlamaya tabi tutulamayacaktır. Bu husus 15. maddede açıkça belir­tilmiştir” ifadesi ile açıklanmıştır. Gerçekten de Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde dahi kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı açıkça belirtilmiştir.
43. Anayasa’nın 24. maddesi bir din veya inançtan kaynaklanan veya esin­lenen her davranışı korumaz ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti etmez. Kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğü sadece Anayasa’nın 24. maddesinin beşinci fıkrasında belirti­len nedenlerle ve Anayasa’nın 13.maddesindeki koşullarda sınırlanabilir.
44. 60. AİHM, Sözleşme’nin 9. maddesinin, yalnızca kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğüne sınırlama getirmesinin sebebinin, farklı dinlerin bir ve aynı nüfus içerisinde yer aldığı demokratik toplumlarda, değişik kesimlerin men­faatlerini uzlaştırmak ve herkesin inançlarına saygıyı temin etmek olduğunu açıklamıştır (Kokkinakis/Yunanistan,B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 33).
45. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında
46. 62. Anayasa’nın 24. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “vicdan”, “dini inanç” ve “kanaat” kavramlarının tanımlanmasının zorluğu açıktır. Bu zorluk se­bebiyle kapsamlıbir tanım yapmak yerine bir davranışın Anayasa’nın 24. maddesinin koruma alanında kalıp kalmadığı somut olayın koşullarına göre değerlendirilmelidir.
47. 64. Buna karşın uluslararası sözleşmelerin hangi inanç türlerinin açığa vurulabilir nitelikte olduğunu tüm kapsamıyla ortaya koyduğu da söylenemez. Bir “inancın” açığavurumunun kapsamının belirlenmesinde ortaya çıkan ilk güçlük, söz konusu ”inancın”gerçekten var olup olmadığı ve statüsünün ne olduğunun tespitinde ortaya çıkmaktadır.İkinci güçlük ise, açığa vurumun söz konusu din veya inancın ilkeleri çerçevesindegerçekleştiğinin ispatı sorunudur.
48. 65. Sözleşme organları, bir inancın ön plana çıkmadığı, fakat daha çok kişisel istek veya düşüncelerin ifadesini içeren başvurularda, dışa dönük da­vranışları Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında değerlendirmekte çekimser davranmıştır. Mahkeme ve Komisyonun eğilimi, bir din veya inanç tarafından emredilmiş belirli bir davranışın bulunmadığı durumlarda, davranışın bir in­ançtan çok, bir fikrin ifadesi olduğunu varsaymak olmuştur (diğer başka ka­rarlar yanında bkz. Pretty/Birleşik Krallık, B.No. 2346/02, 29/4/2002, § 82).
49. 66. Bireyi, din veya inancına uygun davranmaktan alıkoymak, inancın kendisinin zayıflatılması ve bireyin din ve inanç özgürlüğünün ihlali ile sonuçlanacağından bireyin inancının açığa vurumunu değerlendirirken, açığa vurulan davranışların inancın “uygulama “sı olup olmadığının belirlenmesi önem kazanmaktadır. “Uygulama”, sadece ibadete benzeyen davranışlar olarak mı an­laşılmalı, yoksa din veya inanç için önemli olan bütün davranışlar, emirler ve öğretiler bu kavram içerisinde mi değerlendirilmelidir? Bu sorunun çözümü için AİHM, bazı kararlarında, açığa vurumu ifade eden davranış ile din veya inanç arasında bir ilişkinin bulunması gerektiği yönünde bir yaklaşımı benim­semiştir (Arrmvsmith/Birleşik Krallık), B.No. 7050/75, 12/10/1978, §§ 43-44; X/Avusturya, B.No.8652/79, 15/10/1981). AİHM bu “gereklilik kriterini çoğunlukla, bir din veya inanç tarafından teşvik edilen ya da izin verilen fakat söz konusu din veya inancın açığa vurumu için zorunlu olmayan davranışların 9. madde kapsamına girip girmediğinin tespiti için kullanmıştır (örnek bir ka­rar için bkz. Khan/İngiltere, B. No. 11579/85, 7/7/1986). Kural olarak bu gere­klilik testinde başvurucu, kamu gücü tarafından sınırlandırılan bir da­vranışının veya faaliyetinin,inancından kaynaklananbiruygulama olduğunugöstermesi gerekmektedir. Dolayısıyla sorgulanması gereken, başvurucuya yönelik sınırlamanın onun dini inançlarıyla ilgisi, başka bir deyişle başvurucunun yapmaya zorlandığı ya da yapmaktan kaçındığı davranışın onun inançlarıyla bağıdır.
50. 67. Bir davranışın herhangi bir din veya inancın açığa vurulabilir nitelikte bir yönünüoluşturupoluşturmadığınıntamanlamıylaortayakonulmasında karşılaşılan güçlüklerin üstesinden gelmek için somut olayın koşullarına göre din ve inanç ile açığa vurulan davranış arasında yapısal veya teorik bir bağlantının bulunup bulunmadığı, davranışın ortaya çıktığı zaman ve mekân ile bireyin, in­ancını davranışının nedeni olarak ileri sürüp sürmediği, bu tespit yapılırken göz önünde bulundurulması gereken önemli noktalardır.
51. 68. Bununla birlikte, acil bir toplumsal ihtiyacı karşılama hali dışında, bir din veya inancın en iyi hangi şekilde açığa vurulacağına veya bir da­vranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın bir gerekliliği olup olmadığına söz konusu din veya inancın mensuplarınca karar verilebilir. Başka bir deyişle başvurucunun din veya inancınınuygulamasına ilişkin an­layışının ve bu anlayıştan doğan açıklamalarının, açıkça mesnetsiz veya mantıksız olmadığı müddetçe esas alınması gerekir.
52. 69. Ancak, başvurucunun beyanlarının gerçekliğinden emin olmak için, din veya inancı hakkında yaptığı açıklamaların teyit edilmesi gerekebilir. Bu kapsamda başvurucunun din ve inancının uygulamasına ilişkin beyanı yanında başvuruya konu olan din veya inanca ilişkin otoritelerin görüşleri de göz önüne alınabilecektir.

70 Bunakarşın bazı din ve inançlarherhangi birhiyerarşikyapılanma öngörmemiş olabilecekleri gibi öğreti ve uygulamaları yerleşmiş, belli bir hiyerarşik yapılanmaya sahip din veya inançların pek çoğunda da söz konusu din veya inancın öğretilerinin farklı şekillerde yorumlanabileceğinin akılda tutul­ması gerekir. Aynı inanç içindeki farklılıklar belli bir inancın mensupları a­rasında sıklıkla görülür ve üstelik yargı organları bu tip farklılıkları din ve vicdan özgürlüğü hükümleri bakımından tek başına çözümlemek için yeterince do­nanımlı değildir. Ayrıca açığa vuruma ilişkin güvence dinsel bir inancın bütün mensuplarınca paylaşılan inançlar ile sınırlı da kabul edilemez. Özellikle bu hassas alanda, belirli bir din veya inancın mensuplarının hangisinin ortak in­ançlarının emirlerini daha doğru anladığını araştırmak yargılama faaliyetinin ve yargılama yetkisinin kapsamında değerlendirilemez.

71. 71. Bir davranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın bir gere­kliliği olup olmadığını değerlendirirken bir din veya inanç mensubunun inancı ihlal edilmeden neleri yapabileceğini, başka bir deyişle bir kişinin neye inanması ve nasıl davranması gerektiğine karar vermek gibi bir durum içine girmekten de sakınılması gerekir.
72. 72. Aynı şekilde başvurucuların kendi dinleri ile ilgili yorumlarını ve “alışıldık dini uygulamaların” neler olduğunu sorgulamak yargı organlarının ilgisi dışındadır. Aksine bir yaklaşım mahkemelerin veya kamu gücünü kullanan organların kendi değer yargılarını fiilen başvurucuların vicdani değerlendirmesinin yerine koyarak, onların din veya inancın uygulamaları ko­nusunda neye inanmalarının “‘yerinde” olduğunu belirlemeleri anlamına ge­lecektir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi mahke­meler veya kamu gücünü kullanan diğer organlar dinsel bir iddianın inan­dırıcılığına karar vermeye cüret etmemelidirler (bkz. Amerikan Yüksek Mah­kemesi, Employment Division, Department of Hııman Resources of Oregon/Smith, 494 U.S. 872, 6/11/1989). Ancak tekrar etmek gerekirse böyle bir tutum, Anayasa’nm 24. maddesinin bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı koruyacağı ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti edeceği anlamına gelmez (bkz, § 50).
73. 73. Başvurucu, giyinme tarzının, mensup olduğu İslam dininin mutlaka yerine getirilmesi gereken kurallarından biri olduğunu, bu sebeple, kendisinin avukat olarak duruşmada bulunduğu sırada hâkim tarafından mahkemeden çıkartılmasının dinini serbestçe açığa vurma hakkına açık bir müdahale olduğunu savunmuştur. Başvurucu ayrıca, başörtüsü takmasının veya duruşmada çıkart­mayı reddetme davranışının İslam Dini bakımından yerine getirilmesi gerekli bir uygulama olduğuna ilişkin açıklamalarını, Kur’an-ı Kerim’de yer alan konuyla ilgili Ayetlere, Hadislere ve Diyanet İşleri Başkanlığının bu konudaki görüşle­rine dayandırmış, başörtüsü takmasının ve bir mahkemenin duruşmasında çıkartmayı reddetmesinin İslam Dini bakımından gerekli olduğunu ortaya koy­muştur.
74. 74. Bu bakımlardan, kadınların İslam dininin bir emri olduğu inancıyla başörtüsü takmasının, Anayasa’nın 24. maddesinin olağan anlamının kapsamında değerlendirilebilecek bir konu olduğunun kabul edilmesi gerekir.
75. Başörtüsü kullanmanın din özgürlüğü içinde değerlendirilmesi gerek­tiği, AİHM tarafından kabul edildiği gibi (bkz. Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 71) BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin tarafı olan ülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuş olan İnsan Haklan Komitesince de kabul edilmiştir. İnsan Hakları Ko­mitesinin, Özbekistan hakkında vermiş olduğu kararında kendine özgü dinsel başörtüler kullanılmasının dinsel yaşamın korunması gereken bir yönünü o­luşturduğu belirtilmiştir: “Başvurucu mağdur, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlal edil­diğini, inancının gereği olarak tatbik ettiği başörtüsünü tatbik etmekten vaz­geçmek istememesi nedeniyle, üniversiteden uzaklaştırılmış olduğunu iddia et­mektedir. Komite, kişinin dinini ve inancım ifade etme hürriyetinin kamusal alanda din ve inancına uygun kılık ve kıyafet giymesini de kapsadığını kabul eder. Bunun da ötesinde Komite, kişinin özel ya da kamusal alanda dini elbise giymesinin yasaklanmasını, kişinin din seçme ya da değiştirme özgürlüğüne zarar verecek herhangi bir zorlamayı yasaklayan 18. maddenin 2. fıkrasının ihlali olarak değerlendirir.” (bkz. Raihon Hudeyberganova /Özbekistan, B. No. 931/00, 5/11/2004, §6.2).
76. 76. Bu itibarla, dini inanç gereği başörtüsü takma hakkının yeri ve tarzı konusunda sınırlama getiren kamu gücü işlem ve eylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmelidir.
77. Bu müdahaleler, Anayasa’nın 24. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında belirtilen anayasal yasaklardan olmadığı ve kanunlar tarafından öngörülme koşulunu sağlamadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen diğer koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 13. ve 24. maddeler­inin ihlalini teşkil edecektir.
78. 78. Anayasa’nın 13. maddesi “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunul­maksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı ola­rak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ru­huna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetingereklerine ve ölçülülükilkesineaykırı olamaz” demektedir. Anayasa’nın bu maddesi bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler kullanılarak sınır­landırılabileceğini ortaya koymaktadır. Başka bir deyişle Anayasa’nın 13. mad­desinde yer alan güvence ölçütleri hak ve özgürlükler üzerinde yasayla yapılan bütün sınırlamalar bakımından geçerlidir ve sınırlamanın sınırını oluşturur.

96.Türk hukukunun bazı alanlarında, hâkimin yarattığı hukuk, huku­kun bir kaynağı olarak kabul edilmekle birlikte insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması gibi tamamen biçimsel kanunilik ilkesi temelinde Örgütlenen bir alanda hiçbir zaman “kamın” niteliğinde kural özelliği kazanamaz. Öte yandan temel bir hak ve özgürlüğe yapılan müdahalenin süreklilik kazanarak ulaşılabilir ve öngörülebilir hale gelmesi, müdahalenin dayanağı olan kamu gücü işlemini bir “kanun” haline getirmez. Aksi bir düşüncenin kabulü, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kamu gücü işleminden veya eyleminden kay­naklanan hak ihlallerinin “kanuni” dayanaklarının olduğunun kabul edilmesi an­lamına gelecektir.

98.Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır. Avukatların duruşmalara “başları açık” olarak katılacaklarına dair bir kanuni sınırlama bulunmamaktadır. Gerek AİHM’nin Leyla Şahin kararı ve gerekse de AİHM’nin dayandığı ve Türkiye’de öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin uygulamanın dayanağı haline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları, Anayasa’nın 13. mad­desindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan “kanunilik şartı”nı taşıyan kurallar olarak kabul edilemez.

99. 99. Somut olayda avukat sıfatıyla katıldığı duruşmada İlk Derece Mah­kemesinin başvurucuyu başörtüsü takması nedeniyle duruşmayı yapmaya­rak ertelemesi ve başvurucunun müvekkiline kendisini yeni bir avukat tutmak üzere süre vermesi şeklinde gerçekleşen din ve vicdan özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
100. 100. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden, din ve vicdan özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin varlığı halinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen (bkz. §§ 78-80) Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
101. Belirtilen nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 24. madde­sinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
102. Laiklik, 1937 yılından itibaren anayasalarımızda yer alan temel ilke­lerden biridir. Laiklik kavramı, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 13., 14, 68, 81, 103, 136. ve 174. maddelerinde yer almaktadır.Söz konusu maddelerde laiklik, devletin dini inançlarkarşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle,laiklik, bireyin ya da toplumun değil, dev­letin bir niteliğidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128,K.T. 20/9/2012).
103. Laikliğin tarihsel gelişimi incelendiğinde, din olgusuna yönelik yak­laşım farklılıklarına bağlı olarak, kavramın iki farklı yorumu ve uygulamasının bulunduğu görülmektedir. Bunlardan, katı laiklik anlayışına göre din, bireyin sa­dece vicdanında yer bulan, bunun dışına çıkarak toplumsal ve kamusal alana ke­sinlikle yansımaması gereken bir olgudur. Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu ise dinin bireysel boyutunun yanında aynı zamanda toplumsal bir olgu olduğu tespitinden yola çıkmaktadır. Bu laiklik anlayışı, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte, onu bireysel ve kollektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
104. 135. Dinler ve inançlar, mensuplarının yaşam biçimlerini, kimliklerini ve diğer insanlarla ilişkilerini etkiler. Din ve inanç yönünden toplumların çeşitlilik arzettiği, toplumda farklı dinlerin, inançların ya da inançsızlıkların bulunduğu da tarihsel ve sosyolojik bir gerçekliktir. Bu nedenle, demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliğikoruyarak,bireylerinsahipolduk­ları inançlarıylabarışiçindebirarada yaşayabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
105. Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır. Nitekim Anayasa’nın 2. maddesi­nin gerekçesinde yapılan tanıma göre, “Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelme­yen lâiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapa­bilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi tutulmaması anlamına gelir.” Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekle­şebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zorundadır (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
106. 138. Bu anlamda laiklik, devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yükle­mektedir. Negatif yükümlülük, devletin bir dini ya da inancı resmî olarak benim­sememesini ve bireylerin din ve vicdan hürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir. Pozitif yükümlülük ise devletin, din ve vicdan hürriyetinin önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi ya­şayabileceği uygun bir ortamı ve bunun içingerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir. Laikliğin devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün kaynağı, Anayasa’nın 5. ve 24.maddeleridir. Anayasa’nın 5. maddesine göre,Devletin, temelamaç ve görevlerinden biri “kişinin temel hak vehürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siya­sal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığı­nın gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır,”
107. Laikliğin vazgeçilmez bir ilke ve Anayasa Mahkemesinin 7 Mart 1989 tarihli kararında belirtildiği gibi Türkiye’de demokratik sistemin korunması açısından gerekli olduğu (Bkz. AYM, E.1989/1, K.1989/12, K.T. 7/3/1989) tar­tışma konusu değildir. Bununla birlikte din ve vicdan özgürlüğü de demokratik toplumların temellerinden biridir ve çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsal görünürlüğüne imkân tanıyarak ve dini konulardaki bireysel tercihleri devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altında tutarak din ve vicdan özgürlüğünün güvencesi haline gelir (§ 137).
108. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çe­şitliliği koruyarak, bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasaldüzenleri inşa etmektir (§ 135). Çoğulcu laiklik anlayı­şının kabuledildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle ça­tışan insanların barışçıl biraradalığım ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamak olanağı vardır.Bu olanaklar de­ğerlendirilmedençoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitik bir toplum anlayışını doğurur.
109. Başvurucu laiklik ilkesini kendisinin de benimsediğini ve bu ilkeyi tartışma konusu yapma niyetinde olmadığını belirtmiştir. Diğer yandan, laiklik gerekçesi meşru olsa bile makul bir temelinin bulunması gerekir ve bu kapsamda başvurucunun davranış, tutum ya da eylemlerinin bu ilkeyi ihlal ettiğine dair ye­terli kanıt ileri sürülmeli ve laiklik gerekçesinin delillendirilmesi gerekmektedir. Delillendirme, AÎHM’in kararlarında her zaman uyguladığı bir testtir (bkz. {Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 49).
110. Laiklik gerekçesinin makul bir temeli olduğundan bahsedilebilmesi için, başvurucunun dini bir gereklilik olarak taktığını ileri sürdüğü başörtüsünün saldırgan ya da başkalarının inançlarına müdahale eden, baskıcı, tahrik edici, kendi inancını zorla dayatma amacı bulunduğunun veya toplumsal işleyişi tahrip ettiğinin, birtakım karışıklıklara ve düzensizliklere neden olduğunun gösterile­bilmesi gerekir. Fakat bu tür bir iddia ne Bakanlık tarafından dile getirilmiş ne de Ankara 11. Aile Mahkemesinin kararında gösterilmiş değildir.
111. Bir dinin herhangi bir dışa vurum davranışının tek anlamının laik devlete dini bir meydan okuma olarak yorumlamak ise, bu dinin mensuplarının kendi eylemlerini tanımlama kapasitesini yok saymak anlamına gelir. Anaya­sa’da güvence altına alınan herhangibir hakka yöneliksınırlandırmanınmeşru kabuledilebilmesikaygılar ve varsayımlarla değil, yalnızca tartışılmayacak olan gerçekler ve hukuki olarak şüphe götürmeyecek nedenlerin ortaya konulması ile mümkün olabilir. AİHM’in bu yöndeki içtihadı temel bir hak ve özgürlüğe bir müdahale yapılması durumunda basit iddiaların yeterli olmadığı, bu iddiaların somut örneklerle desteklenmesi gerektiği yönündedir (Smith ve Gray/Birleşik Krallık, B. No. 33985/96 ve 33986/96, 27/9/1999, § 89). Bu sebeple, doğruyar­gılama ilkesi gereğince bir din veya inancın dışa vurum davranışının laikliğin çoğulcu anlamına aykırı olduğunu somut delillerle kanıtlamak yükümlülüğü baş­vurucuya değil, bu gerekçeyle sınırlandırma yapan devlete düşer. Hukuk, “olanı” esas alır ve kuşkuya ve gelecekteki olasılıklara göre karar verilemez.
112. 144. Son olarak, başörtüsünün “laiklik karşıtı” bir “dini ve siyasal simge” olduğu varsayımının ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi, başörtüsü takanların takmayanlar üzerindeki yaratabileceği etkileri değerlendirmemize ko­laylık sağlayabilir. AİHM, herkes tarafından benimsenmediği ve başkalarını ra­hatsız edebileceği gerekçesiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri hiçbir zaman kabul etmemiştir. Gerçekten de Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, dü­şünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getiril­memiş yalnızca ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgür­lüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda Devlet otoritelerinin müdahalelerinde daha geniş bir takdir marjına sahip oldukları kabul edilmiştir (benzer yöndeki bir AİHM kararı için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 § 56). O halde din veya inanç temelinde nefrete teşvik olarak nitelen­dirilebilecek sözler düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında korunabiliyorken {Gündüz/Türkiye, B. No:35071/97, 4/12/2003§ 40); başörtüsü takarak dinin açıklanmasının yasaklanabilmesi için de benzer şekilde başkalarının hak ve öz­gürlüklerinden yararlanmalarını engelleyen çok önemli gerekçelere dayanılması gerekir.

153.Somut olayda, başvurucunun dini inançlarının bir gereği olarak kullandığı başörtüsüileduruşmalarakatılmasınınengellenmesindemakulvenesnelbir temel gösterilmediği gibi başvurucunun taktığı başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerini yararlanmalarına engel ve toplumsal çatışma ve gerilimlerin kaynağı olduğu yönünde hiçbir iddia ve somut olgulara dayalı veri de ortaya konulabilmiş değildir. Sonuç olarak, başörtülü bir avukat, duruşmalara girmesinin engellenmesi suretiyle başörtüsü takmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmüştür.

154.Bu gerekçelerle, Anayasa’nın 24. maddesiyle birlikte ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

158.Mevcut başvuruda müdahalenin kanuniliği şartının sağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 24. maddesinin ve başörtülü bayan avukatların başör­tülü olmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmesi nedeniyle Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi ge­rekir.

159.Başvurucu tarafından manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, kararın gereğinin yerine getirilmesi için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından ye­terli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından, başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.