I- Yaşam Hakkı

II- İşkence Yasağı

III- Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı

IV- Özgürlük ve Güvenlik Hakkı

V- Adil Yargılanma Hakkı

VI- Cezaların Yasallığı

VII- Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı

VIII- Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü

IX- İfade Özgürlüğü

X- Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğü

XI- Etkili Başvuru Hakkı

XII- Ayrımcılık Yasağı

XIII- Mülkiyet Hakkı

XIV- Eğitim ve Öğrenim Hakkı

XV- Serbest Seçim Hakkı

XVI- Uluslararası Sözleşmelerin Üstünlüğü

I- Yaşam Hakkı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 2-Yaşam hakkı

1.Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.

2.Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali su­retiyle yapılmış sayılmaz:

a.Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için;

b.Usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için;

c.Ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması için.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

1. Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve ge­liştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütün­lüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşma­yan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

(…) (*) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiileri, birinci fıkra hükmü dışındadır.

_____

(*) Madde 17 nin 4. fıkrasının başında geçen “Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile” ibaresi, 22.5.2004 tarih ve 25469 sayılı R.G.’de yayımlanan, 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 3. maddesi hükmü gereğince madde metninden çıkartılmıştır.

Yaşama Hakkı olarak tanımlanan AİHS’nin 2. ve Anayasa’nın 17 madde­lerinin korudukları hukuki alanlar gerek Anayasa Mahkemesi ve gerekse AİHM kararları çerçevesinde şöyle sıralanabilir:

i-Devletin yaşama yönelik eylemlerinin hukuk ve ceza davalarıyla yaptı­rım altına alınmak;

ii-Bu hükümlerin uygulanmasını sağlayacak etkin bir mekanizma kurmak;

iii-Kamu yetkililerinin bireyin yaşamına ve vücut bütünlüğüne yönelik bir tehlikenin varlığını bilmeleri halinde bu tehlikeyi gidermek için makul bütün tedbirleri almak;

Her ne kadar AİHS’nin 2. maddesi yalnızca yaşama hakkından söz edi­yorsa da aynı hukuki alanı koruma altına alan Anayasa’nın 17/1. maddesi “ya­şama”nın dışında “maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirmeyi” de konu ettiğinden, maddelerin koruduğu alan yalnızca hayatta kalabilme hakkı değil aynı zamanda Anayasa’nın 17. maddesinin bahsini ettiği tüm alanları kapsamak­tadır.

Her iki maddenin uygulanmasına ilişkin Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarında Yaşama Hakkı çerçevesinde Devlete üç temel yükümlülük getiril­mektedir.

Bunlardan birincisi Devletin “Pozitif Yükümlülüğü” dür. Anayasa Mah­kemesi kararlarında bu yükümlülüğü şu şekilde tanımlamaktadır: Yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı korumak.

İkinci yükümlülük ise “Negatif Yükümlülük” tür. Bu yükümlülük karar­larda şu şekilde tanımlanmıştır: Yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak zarar veya son vermemek.

Mahkeme tarafından bazen “Usul Yükümlülüğü” ve bazen de “pozitif yü­kümlülüğün usuli boyutu” şeklinde adlandırılan üçüncü yükümlülük ise şöyle tanımlanmıştır: Doğal olmayan herölüm olayının (yaşama hakkına ilişkin her tecavüzün-YN) tüm yönlerinin ortaya konulmasına, sorumlu kişilerin belirlen­mesine ve gerekiyorsa cezalandırmasına imkan tanıyan bağımsız ve etkin bir so­ruşturmanın yürütülmesi.

Devletin ilgili kurumları bu üç unsuru yerine getirmedikleri takdirde so­rumlulukları söz konusu Olmakta, bir ihlalden söz etmek mümkün olabilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında ve bu karar­larda atıfta bulunulan AHİM kararlarında, söz konusu yükümlülüklerin hayata geçirilmesine ilişkin bazı ilkelerin öne çıktığını görmekteyiz:

—Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması ve bu anlamda bir ihlalden söz edilebilmesi için; öncelikle, yetkililerce belirli bir kişinin hayatına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin varlığının bilinmesi ya da bilinmesinin gerektiği bir durumun olması, ayrıca, böyle bir durum dahilinde, makul ölçüler çerçevesindevesahip oldukları yetkilerkapsamındabutehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız olduklarının tespit edilmesi gerekmektedir. Yetkili makamların, yaşamla ilgili her türlü potansiyel tehdidin gerçekleşmesini önlemekiçinsomut tedbirleralmayazorlanmasıbeklenemez.

—Usul yükümlülüğünün gerektirdiği “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerek­tirmez. Ölüm olayının kendi meydana geliş şekline göre, kasta dayanmayan ve genel olarak ihmal suretiyle ortaya çıkan ölüm olaylarında (tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları dahil, mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir.

—Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Dev­let görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkat­sizliği aşan bir ihmali olduğu,yani olası sonuçların farkındaolmalarınarağ­men söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehli­keli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yol­larına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargı­lanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir.

—Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölüm­cül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân ve­rebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sa­dece tazminat ödenmesi, yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını orta­dan kaldırmak için yeterli değildir.

—Soruşturmanın etkililik ve yeterliliğini temin adına, soruşturma ma­kamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayınıaydınlatabilecek, sorum­lularıntespitine imkan sağlayacak bütün delillerin toplanması gerekmektedir.

—“etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük çer­çevesinde, yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mev­zuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları, sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılma­larını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür.

—Anayasa’nın 17. maddesi hükümleri başvuruculara üçüncü tarafları be­lirli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargıla­maların mahkûmiyetle ya da belirli birceza kararıyla sonuçlandırma yükümlü­lüğü verdiğianlamına gelmemektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56).

—Tıbbi ihmaller sonucunda meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayla­rına ilişkin yürütülen soruşturma sonucunda mutlaka herhangi bir kişinin cezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır Anayasa’nın 17. maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru) belirli bir suç (görevi kötüye kullanma ve taksirle ölüme neden olma suçu) nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği anlamına gel­memektedir.

—Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de, soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır

—Tehlikeli bir faaliyet ya da doğal afetler nedeniyle oluşan öngörülebilir riskleri ortadan kaldırma hususundaki görev ve yetkilerini ihmal ederek insanla­rın hayatının tehlikeye girmesine neden olduğu ileri sürülen görevlilerin sorum­luluklarının incelenmesine engel olunması tek başına Anayasa’nın 17. maddesi­nin ihlaline neden olabilir. Ancak, yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulan­masını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür.

—Bir soruşturmanın açılmayacağını, soruşturmada ilerleme olmadığını, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığını ve ileride de böylebir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren, başvurucuların yaptığı bireysel başvurular kabul edilebilmelidir. Yaşam hakkı ile ilgili böyle bir durumda başvurucular gerekli özeni göstermeli, inisiyatifleri ele alabilmeli ve şikâyetler­ini çok uzun süregeçirmedenAnayasa Mahkemesine sunabilmelidirler. Soruşturmanın çok uzun sürmesi ve soruşturma süreci tamamlanmadan başvuru yapılması konusunda ölenin yakınlarına karşı çok katı bir tutum takınılmamalıdır.

—Bir soruşturmanın etkililiğinden söz edebilmek için, soruşturmayı yap­makla görevli kişilerin olaylara karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmaları zorunludur. Bağımsızlık sadece hiyerarşik veya kurumsal değil, aynı zamanda pratik olarak bağımsızlığı da gerektirir.

—Ölüm olayları ile ilgili olarak kamu görevlileri hakkında yapılan idari inceleme ve soruşturmalarda 4483 sayılı Kanun’un ortaya çıkardığı uygulama hatalarından birisi de “yöntem yanlışlığı” olup, kamu görevlilerinin silsile halinde birbirini takip eden ihmallerinin 4483 sayılı Kanun çerçevesinde bir bütün halinde incelenmeyerek, gerek yetki gerekse suçun işlendiği mahal itiba­riyle farklı birimlerce ayrı ayrı soruşturma ve incelemeler yapılması söz konusu olmaktadır.Bu yöntemin; olayların bir bütün olarak ele alınıp değerlendirile­memesine, tüm iddiaların bir arada sorgulanamamasına, kamu görevlilerinin süreç içerisindeki fiillerinin ciddiyetinin kavranamamasına, ana fiil ile illiyet bağının bulunupbulunmadığının tartışılmamasına veböylecebütünüyleidariincelemeve soruşturmalardan sonuç alınamamasına neden olduğu saptanmıştır.

—Terör eylemleri açısından devletin yaşamı koruma pozitif yüküm­lülüğünü esas bakımından yerine getirip getirmediğinin tespit edilebilmesi için; kamu yetkililerince, terör eyleminin gerçekleşeceğine dair gerçek ve yakın bir risk bulunduğunun bilinip bilinmediği ya da bilinmesinin gerekip gerek­mediğinin, eğer biliniyor ise söz konusu tehlikeyi önlemek için makul ölçüler çerçevesinde ve sahip olunan yetkiler kapsamında alınması gereken önlemlerin alınıp alınmadığının olayın koşulları çerçevesinde ortaya konulması gerek­mektedir.

RG No :28806 -RG.T. : 30.10.2013

B.No : 2012/752-K.T: 17.09.2013

51.Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında, devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı vehukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü bulunmak­tadır. Bunun yanı sıra devlet,pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkınıgerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerindenkaynaklanabilecekrisklere karşı korumayükümlülüğüaltındadır(AYM, E.1999/68,K.1999/1, K.T. 6/1/1999). Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden,teh­ditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (AYM, E.2005/151 K.2008/37, K.T. 3/1/2008;E.2010/58, K.2011/8, K.T. 6/1/2011).

52.Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kay­bının gerçekleştiğidurumlardaAnayasa’nın 17. maddesi,Devlete, elindekitümimkânlarıkullanarak, yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibiuygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin dur­durulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir.

53.Ancak, özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önüne alınarak;pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için yetkililerce, belirli bir kişinin hayatına yönelik gerçek veyakınbir tehlikeninbulunduğununbilinmesi yadabilinmesigerektiğidurumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dahilinde, makul ölçülerçerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem al­makta başarısız olduklarının tespiti gerekmektedir (benzer yöndeki AİHM karar­lan için bkz. Keenan/Birleşik Krallık, 27229/95, 3/4/2001, §§ 89-92, ve A. ve Diğerleri/Türkiye, 27/7/2004, 30015/96, § 44-45, İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Kemaloğlu/Türkiye, 19986/06, 10/4/2012, § 28).

54.Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülük­lerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayanherölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasınısağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek du­rumundadır.Bu tarz birsoruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koru­yan hukukun etkin bir şekildeuygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığıolaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerinisağlamaktır (benzer yöndeki AİHM kararlan için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No:38361/97, § 137, Jasinskis/Letonya, 21.12.2010, B. No: 45744/08, § 72).

55.Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, ya­şam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip ge­rektirmediğinebağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucumeydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anaya­sa’nın 17. maddesi gereğincedevletin, ölümcül saldırı durumunda sorumlula­rın tespitine ve cezalandırılmalarına imkânverebilecek nitelikte cezai soruş­turmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu türolaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminatöden­mesi, yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterlideğildir.

56.Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mev­zuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm olayına ilişkin hesapvermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılmasıyükümlülüğüdür.Diğer yandan, burada yer verilen değer­lendirmeler hiçbir şekildeAnayasa’nın 17.maddesininbaşvuruculara üçüncütaraflarıadlibir suçnedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz.Perez/Fransa, 47287/99, 22/7/2008, § 70), tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirlibircezakararıyla sonuç­landırmaödevi (benzeryöndeki AİHM kararı için bkz.Tanlı/Türkiye, 26129/95, § 111) yüklediği anlamına gelmemektedir.

57.Yürütülecekcezasoruşturmaları sorumlularıntespitineve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruştur­manın etkilive yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerekölümü aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yaraya­bilecek bütün delilleri toplamalarıgerekir. Soruşturmada ölüm olayının nede­ninin veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılmasıimkanını zayıflatan bir eksik­lik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır(benzer yöndeki AİHM kararlarıiçin bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık,24746/94,4/5/2001,§ 109;Dink/Türkiye,2668/07,6102/08,30079/08,7072/09ve7124/09,14/9/2010, §78).

58.Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlar­dan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veyasonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ila­veten her olayda, ölen kişininyakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarısağlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hıtgh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109).

59.Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin dava­lar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre, yaşam hakkının veyafiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistemkurma” yönündekipozitif yükümlülükherolayda mutlakacezadavasıaçılmasınıgerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açıkolmasıyeterliolabilir(benzeryön­deki AİHM kararlan içinbkz. Vo/Fransa[BD],53924/00, 8/7/2004, § 90; Cal­velli ve Ciglio/İtalya, 32967/96, 17/1/2002, § 51).

60.Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşanbir ihmali olduğu,yani olası sonuçların farkındaolma­larınarağmen söz konusumakamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyleoluşan riskleri bertaraf etmek için ge­rekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda,bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanlarınhayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmamasıya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir (benzer yön­dekiAİHM kararları için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008,§ 140, Öneryüdız/Türkiye, [BD] 48939/99, 30/11/2004, § 93).

61.AİHM devletin usuli yükümlülüğüne ilişkin tehlikeli faaliyetler kap­samında yer verilen bu istisnaya bir ekleme yapmaktadır. Buna göre, AİHM, do­ğal bir felaketnedeniyle mağdur olanların (özel bir kişi tarafından işletilmesine belediyece ruhsat verilenbir kamp yerinde sele kapılarak hayatını kaybeden kampçıların yakınlarının) yaptığı birbaşvuruda (Murillo Saldias ve diğerle­ri/İspanya, 76973/01, 28/11/2006), 2. Maddeyeilişkin şikayetlerin, kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip yapılan ve makul birtazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari davanın etkili bir iç hukuk yolu olduğuna vemağdursıfatını ortadankaldırdığına karar vermiştir(Budayevavediğerleri/Rusya,15339/02,20/3/2008, § 141).

62.Bu durumda, tehlikeli faaliyetler nedeniyle ortaya çıkan olaylara yö­nelik devletin kapsamlı ve etkin bir ceza soruşturması yürütmesi yükümlülüğüne ilişkin ilkeler(g 60)afetolaylarınedeniyleyapılanbaşvurulara da uygulanabi­lecektir.Önleyicitedbirlerin alınmaması sonucu meydana gelen can kayıpla­rından Devletin sorumluluğunugerektiren durumlarda, Anayasa’nın 17. maddesi gereğince oluşturulması gereken “etkilibir yargısal sistemdin kapsa­mında, etkinliğe dair belirlenmiş asgari standartları karşılayanve soruşturma­nın bulguları çerçevesinde adli cezaların uygulanmasını sağlayan bağımsızve tarafsız bir resmi soruşturma usulünün bulunması gerekir. Bu gibi davalarda, yetkilimakamlar büyük bir gayretle ve ivedilikle çalışmalı ve ilk olarak olayın meydana gelişkoşulları ile denetim sisteminin işleyişindeki aksaklıkları, ikinci olarak da söz konusuolaylar zincirinde herhangi bir şekilde rol oynayan Devlet görevlileri ya da makamlarınıtespit etmek için resen soruşturma açmalıdır (Ben­zer yöndeki AİHM kararı için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02,20/3/2008, § 142).

63.Başvuru konusu olayda, başvurucularınyakını 23/10/2011 tarihinde gerçekleşen 7,2 şiddetindeki depremden sonra meydana gelen artçı sarsıntılar sı­rasında9/11/2011 tarihinde gerçekleşen 5,6 şiddetindeki ikinci depremde kaldığı otelin çökmesisonucu hayatını kaybetmiştir. Başvuruya konu olay açısından, yaşam hakkı kapsamındadevletin sahip olduğu yükümlülükler arasında yer alan yaşam hakkını koruma yükümlülüğüiçin yasal ve idari çerçevenin oluşturulması ve bu çerçevenin gereği gibi uygulanması sorumluluğunun (bulunup bulunmadı­ğının) ortaya konulması gerekmektedir.

64.Devletin bu noktada bir yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi içinkamu yetkililerince, belirli bir kişinin hayatının gerçek ve yakın tehlike içinde olduğu­nun bilinmesiya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durumdâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetki­ler kapsamında bu tehlikeningerçekleşmesini önleyebilecekşekildekamuma­kamlarının önlemalmaktabaşarısızoldukları tespit edilmelidir (§ 53).

66.Deprem gibi bir afetin meydanagelmesi durumunda, başvurucula­rın haklarında ceza soruşturması yapılmasını talep ettikleri görevliler açısından, hasar görmüşbinaların derhal tespit edilmesi, binaların gördüğü hasar bakı­mından tehlike arzedenlerinin boşaltılması ve yıktırılması, afete uğrayanların veya uğraması muhtemelolanların bulundukları yerlerde veya başkayerlerde geçici olarak barınmalarınınsağlanması görevleri konu hakkındaki mevzuatta (§ 33- 35) açık bir şekilde belirlenmiştir.

67.Söz konusu yasal düzenlemelerde, bir afetin meydana gelmesinden sonra yapılacak kurtarma, yaralıları tedavi, barındırma, ölüleri gömme, yangın­ları söndürme,yıkıntıları temizleme ve felaketzedeleri iaşe gibi hususlarda uy­gulanmak üzere görev vegörevlileri tayin, toplanma yerlerini tespit eden bir programın valiliklerce düzenleneceği, buprogramların uygulanmasının valilik­lerce kurulacak kurtarma ve yardım komitelerincesağlanacağı,depremafetinin gerçekleşmesisonrasında tehlikelidurumu vebinalarıngördüğü hasar bakımın­dan yıktırılması ve boşaltılması gerekenler hakkında, o il ve ilçeninen büyük mülki amirine durumun rapor edilmesi ve bu makamlarca böyle binaların derhalboşalttırılmasının gerektiği, lüzumu halinde yapılarda meydana gelen hasarı tes­pit etmeküzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığının isteği üzerine diğer bakanlık, kurum ve kuruluşlar,mahalli idareler, üniversiteler ve meslek odaları, konu­sunda deneyimli yeteri kadar inşaatmühendisi ve/veya mimarı hasar tespiti ça­lışmalarında derhal görevlendirmekle yükümlüoldukları kurala bağlanmıştır.

68.Yerkayması, kayadüşmesi ve bukapsamdadeprem gibi afetlerde, tehlikenin devamı veya tekrarı ihtimali üzerine boşaltılan binaların tehlikeye karşı kesintedbir alınıncaya kadar işgaline veya hasara uğrayanların tamirine müsaade edilmeyeceği,tedbir alınamayacağınakarar verildiği takdirde tehli­keli mahal içindeki binaların,yukarıdaki esaslar dâhilinde yıktırılması gerektiği yine bu düzenlemelerde bir yükümlülükolarak belirlenmiştir.

78.Devletin yaşam hakkıkapsamındaki pozitif yükümlülüklerin etkili ce­zai soruşturma yapma boyutu açısından iseaynışeylerisöylemek mümkünde­ğildir vekesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı nedeniyle yaşam hakkının ihlal edilipedilmediği hususunda Anayasa Mahkemesi tarafından bir karar verilmesine bir engelbulunmamaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin böyle bir inceleme yapabilmesi için kamuidareleri aleyhine açılan tam yargı da­valarının sonuçlanmış olması da zorunlu değildir. Zirayukarıda da belirtildiği gibi (§ 60) tehlikeli bir faaliyet ya da doğal afetler nedeniyleoluşan öngörüle­bilir riskleri ortadan kaldırma hususundaki görev ve yetkilerini ihmalederek insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olduğu ileri sürülen görevlile­rinsorumluluklarının incelenmesine engel olunması tek başına Anayasa’nın 17. Maddesininihlaline neden olabilir. Ancak belirtmek gerekir ki,yürü­tülmesi gereken cezasoruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mev­zuat hükümlerinin etkili bir şekildeuygulanmasını ve vuku bulan ölüm ola­yında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespitetmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil,uygun araçla­rın kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan, burada yer verilendeğer­lendirmeler olayla ilgili olarak mutlaka herhangi bir kişi veya kamu makamının hukukiveya cezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğunu ifade etmemek­tedir (§ 56).

79.Bu durumda, Bakanlığın görüş yazısında ileri sürüldüğü üzere, şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, başvurucu­ların ilgili idareler aleyhinemaddi ve manevi tazminat davası açtıkları, yargı­lama sürecinin halen devam ettiği, başvuruyollarının tüketilmediği itirazı (§ 38) (devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğupozitif yükümlülüklerin usuli boyutu açısından) kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı açısından kabul edilemez. Başvurunun özü ilk deprem sonrası gerekli tedbirleri almayarak yakınlarının ölümüne neden olduğunu ileri sürdükleri Vali ve AFAD yetkilileri hakkında cezai soruşturma açılmamış olması nedeniyle devletin ya­şam hakkından kaynaklanan pozitif yükümlülüğünün usuli boyutunun ihlal edil­diği iddiasıdır.

82.Yaşanan olaya ilişkin öncelikle, doğal afetin etkisi dışında sorumlulu­ğun ne ölçüde ilgili(müştekilerin de sorumlu olduğunu ileri sürdüğü)kamu gö­revlilerininihmaline atfedilebileceğini ortaya koyacak bir soruşturma açılması gerekmektedir. Busoruya cevap verilebilmesi için teknik ve idari yönlerden de­ğerlendirmeler içeren uzmangörüşlerine başvurulması ve sadece kamu otori­telerinin elde edebileceği bilgilereulaşılması gerekmektedir. Bu hususlar bi­reylerin (başvuru konusu olayda müştekilerin)ispatlayabilecekleri hususlardan değildir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Budayevave diğerleri/Rusya, 15339/02,20/3/2008, § 163).

84.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 24 kişinin ölümü gibi ciddi sonuç­lar doğuran olay hakkında, Van Cumhuriyet Başsavcılığının ilk soruşturmada göz önündebulundurduğu hususlar ile başvurucuların şikâyet konusu yaptığı hu­suslar hakkında hiçbirdeğerlendirme yapmaksızın görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi vebelgelere dayanmadığı, ilgililer açısındansuç oluşturan ve öninceleme yapılmasınıgerektirecek bir durumun bulunmadığı ge­rekçesiyle şikâyetin işleme konulmamasına kararvermiştir (§ 12). Başsavcılık, başvurucuların iki deprem arasında yetkililer tarafından hasartespitinin yapıl­maması ve diğer idari tedbirlerin alınmaması suretiyle ölüme neden olmatemel şikâyetine ilişkin, hasar tespiti ve hasarlı binalara girişin engellenmesi konu­sundayetkililerce ne tür işlemler yapıldığını ortaya koyacak delil ve değerlen­dirmelere yervermeksizin soruşturma açılması talebini işleme koymamıştır. Başsavcılık tarafından buaşamada soruşturma izni verilmemesi şeklinde bir ka­rar verilmesi halinde söz konusu kararitiraz yoluyla denetimden geçebilecekken, Başsavcılık’ın hâlihazırda verdiği bu karar,soruşturmanın devam ettirilmesine yönelik talebin bir itiraz mercii tarafından incelenmesineengel olmuştur.

85.Yürütülen soruşturmanın etkililiği değerlendirilirken göz önünde bulundurulacakhususlardanbirdiğeriyürütülensoruşturmayabaşvurucularınsoruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecekleribirşekildedâhilolabilmeleridir(§ 58). Başvurukonusuolayda, Danıştay 1. Dairesiyakınlarını kaybeden kişilerin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymamakararına yaptıkları itirazı 4483 sayılı Ka­nun’da Cumhuriyet Başsavcılıklarının bukararlarınakarşıherhangi biritirazyoluöngörülmediğindenbahisleincelemeksizinreddetmiştir. BaşvurucularınYargıtayCumhuriyetBaşsavcılığının işlemekoymamakararına karşı itiraz ede­bilecekleri bir makam bulunmamaktadır. Bu durumda bu kişilerhakkında yürü­tülen soruşturmanın ve sonuçlarının açık olmaması nedeniyle soruşturmanın et­kili olduğundan söz edilemeyecektir. Nitekim AÎHM, Dink/Türkiye dava­sındabaşvuranın (Fırat Dink) yakın akrabalarının, yalnızca dosya üzerinden inceleme yapanitiraz mercilerine itirazda bulunabilmiş olmalarının, mağdur­ların meşru menfaatlerininkorunması hususunda söz konusu soruşturma­lardaki eksiklikleri gideremeyeceğinehükmetmiştir (Dink’Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010,§89).

RG No :29071-RG.T. : 25.07.2014

B.No : 2013/1280 -K.T: 28.05.2014

57.Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitifve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetkialanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerinyaşam hak­kını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendi­sinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No. 2013/841,23/1/2014, §72).

60.Ancak, yetkili makamların, yaşamla ilgili her türlü potansiyel tehdi­din gerçekleşmesini önlemekiçinsomut tedbirleralmayazorlanmasıbeklene­mez(bkz.TannbilirıTürkiye, 21422/93,16/11/2000,§71;Belkıza Kaya ve Diğerleri/Türkiye,33420/96 ve 36206/97, 22/11/2005, §78).

61.Özellikle polisin görevini yerine getirirken karşılaştığı zorluklar, mo­dern toplumların yönetilmesinin zorluğu, insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler vekaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önünealınarak;pozitif yükümlülük,yetkililerüzerineaşırıyükoluşturacakşekildeyorumlanmamalıdır. Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için yetkililerce, belirli bir kişininhayatına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun bilinmesi ya da bilinmesigerektiği durum­ların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dahilinde, makul ölçüler çerçevesindevesahip oldukları yetkilerkapsamındabutehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız olduklarının tespiti gerekmektedir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Keenan/Birleşik Krallık, 27229/95, 3/4/2001, §§ 89-92, ve A. ve Diğer­leri/Türkiye, 27/7/2004, 30015/96, § 44-45, İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Ke­maloğlu/Türkiye, 19986/06, 10/4/2012, § 28) (B. No: 2012/752, 17/9/2013, §53).

62.Devletin yaşamı koruma pozitif yükümlülüğü kapsamında sorumlu tutulabilmesini belirli koşullara bağlayan bu yaklaşım, bireylerin yaşam hak­kının terördenkaynaklanan bir tehdit altında olduğu durumlar için de geçerlidir (bkz. Belkıs Kaya veDiğerleri/Türkiye, 33420/96 ve 36206/97, 22/11/2005; Amaç ve Okkan/Türkiye, 54179/00 ve54176/00,20/11/2007).

RG No :29022 -RG.T. : 06.06.2014

B.No : 2013 /2839- K.T: 03.04.2014

36.Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülük­lerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan herölümolayınınsorumlularınınbelirlenmesinivegerekiyorsacezalandırılmasınısağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz birsoruşturmanın temel amacı, yaşam hak­kını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasınıgüvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunlarınsorumlulukları al­tında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır (B. No:2012/752, 17/9/2013, §54).

37.Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, ya­şam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip ge­rektirmediğine bağlıolarak tespiti gerekmektedir. Buna göre, genel olarak ih­mal suretiyle ortaya çıkan diğerölümlerde olduğu gibi tıbbi ihmal sonucu mey­dana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarında”etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka cezadavası açılmasını ge­rektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukukyollarının açık olması yeterli olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 59, benzer yöndekiAİHM kararları içinbkz. Vo/Fransa/BD], 53924/00, 8/7/2004, §90; CalvelliveCiglio/îtalya, 32967/96, 17/1/2002, § 51).

40.Başvuruda ceza soruşturmasına yönelik olarak ileri sürülenşikâyet­ler açısından, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsa­mında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu, yaşanan ölüm olayının tümyönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkan tanıyan bağımsız”bir soruşturma yürütülme­sinigerektirmektedir (B.No:2013/841,23/1/2014, §94).Soruşturmanınetkililik ve yeterliliğiniteminadına soruşturma makam­larının resen harekete geçmesi ve ölüm olayınıaydınlatabilecek, sorumlu­larıntespitine imkansağlayacak bütün delillerin toplanması gerekmektedir (B. No: 2012/752,17/9/2013, § 57).

45.Bu tür olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hak­kını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bu­lan ölümolayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüneçıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uy­gun araçların kullanılmasıyükümlülüğüdür (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56). Tıbbi ihmaller sonucunda meydanageldiği ileri sürülen ölüm olaylarına iliş­kin yürütülen soruşturma sonucunda mutlakaherhangi bir kişinin cezai sorum­luluğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.Anayasa’nın 17. mad­desi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru)belirli bir suç (görevi kötüye kullanma ve taksirle ölüme neden olma suçu) nedeniyle yar­gılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği anlamına gel­memektedir.

RG No :29173 -RG.T. : 12.11.2014

B.No : 2012 /848- K.T: 17.07.2014

77.Bir soruşturmanın açılmayacağını, soruşturmada ilerleme olmadığını, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığını ve ileride de böylebir soruşturmanın yürütüleceğikonusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren, başvurucuların yaptığı bireysel başvurular kabul edilebilmelidir.Yaşam hakkı ile ilgili böyle bir durumda başvurucular gerekli özeni göstermeli, inisiyatifleri ele alabilmelive şikâyetleriniçok uzunsüregeçirmedenAnayasa Mahkemesine sunabilmelidirler. Soruşturmanın çok uzun sürmesi ve soruşturma süreci tamamlanmadan başvuru yapılması konusunda ölenin yakınlarına karşı çok katı bir tutum takınılmamalıdır. Ancak bu durumun tespiti doğal olarak her davanın şartlarına bağlı olarak değerlendirilecektir (benzer yöndeki AİHM ka­rarı için bkz. Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90, 18/9/2009). Buna göre, başvurucuların Anayasa’nın 17. Maddesine ilişkin şikâyetleri açısından kabul edilebilirlik değerlendirmesi yapılırken, başvuru yollarının tü­ketilmesi hususunda karar verebilmek için, Devletin, Anayasa’nın 17. Mad­desi kapsamında yaşamhakkınıkorumakiçin”etkilibir yargısal sistem kurma”” pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin tespiti gerekmektedir. îç içe girmiş olması nedeniyle kabul edilebilirlik konusundakibudeğerlendirmeninesashakkındakiincelemeilebirlikteyapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

97.Bakanlık görüşünde ayrıca, AİHM’nin yaşam hakkı konusunda be­nimsediği ilkelere değinilmiş, AİHM içtihatları bağlamında, soruşturmanın, kamunun denetimine vemağdurun yakınlarına,meşruçıkarlarınınkorunmasıiçin gerekliolduğu ölçüde açık(ulaşılabilir) olması gerektiği, bununlabirlikte, polis tutanaklarının ve soruşturmabelgelerinin açıklanması ya da yayınlan­ması, özel kişilere ya da diğer soruşturmalara zararverebilecek bazı hassas (ö­nemli) sorunlara neden olabileceğinden, açıklık şartının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 2. maddesinin her durumda söz ko­nusu olan kesin (otomatik) bir gerekliliği olarak görülemeyeceği, dolayısıyla, soruşturmanın kamuya veyamağdurun yakınlarına açıklığı şartının, usulün diğer uygun aşamalarında karşılanabileceği,hatta bazı durumlarda, soruşturmanın gizli yapılmasına rağmen, elde edilen sonucun kamuya açıklanmasının yeterli olabileceği, Sözleşme’nin 2. maddesinin, soruşturma makamlarına, soruşturma sırasında ölenin yakınlarının bazı soruşturma tedbirlerinin alınması için yap­tıkları her talebi karşılamaları şeklinde bir yükümlülük yüklemediği ifade edil­miştir.

105.Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veyadikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen sözkonusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyetnedeniyle oluşanriskleribertaraf etmekiçingereklive yeterli önlemleri almadığıdurumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursaolsun, insanlarınhayatınıntehlikeyegirme­sinenedenolankişileraleyhinehiçbirsuçlamada bulunulmaması ya da bu kişi­lerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline nedenolabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 60).

106.Buna göre, üçüncü kişilerin eylemleri sonucunda ortaya çıkan öldürme olaylarına yönelik devletin kapsamlı ve etkin bir cezai soruşturma yür­ütmesi yükümlülüğübulunmaktadır. Önleyici tedbirlerin alınmaması sonucu meydana gelen can kayıplarındanDevletinsorumluluğunu gerektirendurum­larda,Anayasa’nın17.maddesigereğinceoluşturulması gereken “etkili bir yargısal sistem kapsamında, etkililiğe dair belirlenmişasgaristandartları karşılayan ve soruşturmanın bulguları çerçevesinde adli cezalarınuygulanmasını sağlayan bağımsız ve tarafsız bir resmi soruşturma usulünün bulunmasıgerekir. Bu gibi davalarda, yetkili makamlar büyük bir gayretle ve ivedilikle çalışmalı veilk olarak olayın meydana geliş koşulları ile denetim sisteminin işleyişindeki aksaklıklarıele almalı, ikinci olarak da söz konusu olaylar zincirinde herhangi bir şekilde rol oynayanDevlet görevlileri ya da makamlarını tespit etmek için resen soruşturma açmalıdır (B. No:2012/752,17/9/2013,§62; benzer yöndekiAİHMkararıiçin bkz.Budayeva vediğerleri/Rusya, 15339/02,20/3/2008, § 142).

113.Devletin bu noktada bir yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için kamu yetkililerince, belirli bir kişinin hayatının gerçek ve yakın tehlike içinde olduğunun bilinmesiya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildik­ten sonra, böyle bir durumdâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldu­kları yetkiler kapsamında bu tehlikeningerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısızoldukları tespit edilmelidir (§ 104).

114.Ancak AİHM, aynı olayla ilgili olarak açılmış olan Dink/Türkiye davasında yaptığı incelemede, Hrant Dink’in yaşamı üzerinde açık ve yakın bir tehlikenin mevcudiyetikonusunda güvenlik güçlerinin, ilgiliye karşı olası bir saldırının yüksek olduğunu bildikleriyadabilebilecekdurumdaoldukları, fakatöngörülentehlikenin vücudagelmesiniengellemek için başvurulması gereken önlemleri almadıkları sonucuna vararak, maddiyönden Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiş ve ihlal nedeni oluşturandiğer bir kısım hususları da dikkate alarak somut olayın koşullarında başvurucular RahilDink, Delal Dink, Arat Dink ve Sera Dink’e birlikte 100.000, başvurucu Hasrof Dink’e 5000Avro ödenmesini uygun bulmuştur (bkz. Dink/Türkiye, B. No: 2668/07, 6102/08, 30079/08,7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 66-75). Dolayısıyla, kamu makamlarının önlem almadakibaşarısızlığı nedeniyle cinaye­tin işlenmesi sonucu gerçekleşen hak ihlali ile ilgili olarak,başvurucuların mağduriyeti ortadan kalkmıştır. Buna göre başvurucuların mağdur sıfatı sonaerdiğinden aynı ihlal nedeninin ikinci bir kez Anayasa Mahkemesince incelen­mesinde hukuki yarar bulunmamaktadır.

118.AİHM kararlarında da ifade edildiği gibi bir soruşturmanın etkili­liğinden söz edebilmek için, soruşturmayı yapmakla görevli kişilerin olaylara karışmış olabilecekkişilerden bağımsız olmaları zorunludur. Bağımsızlık sa­dece hiyerarşik veya kurumsal değil, aynı zamanda pratik olarak bağımsızlığı da gerektirir (bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94, 4/5/2001, § 120; Kelly ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 30054/96, 4/5/2001, § 114). Soruşturma, sorumluların belirlenmelerine ve cezalandırılmalarına yol açabile­cek nitelikte olmalıdır (bkz. Paul ve Audrey Ed\v ar ds/Birleşik Krallık, B. No: 46477/99, 14/3/2002, § 71). Sözleşme’nin 2. maddesi anlamındaki etkili bir soruşturma için, soruşturmanın makul bir özen ve hızla yürütülmesi gerekir (bkz. Rantsev/Kıbrıs ve Rusya, B. No. 25965/04, 7/1/2010, § 233; Çakıcı/Türkiye [BD], B. No: 23657/94, 8/7/1999, § 80, 87, 106; yukarıda geçen Kelly ve diğer­leri, § 97). Bütün bu süreçte, mağdurun yakınları, meşru menfaatlerinin korun­masının gerektirdiği ölçüde yer almalıdırlar (bkz. Güleç/Türkiye, B. No: 21593/93, 27/7/1998, § 82; yukarıda geçen Kelly ve diğerleri, § 98).

120.Buna göre Hrant Dink ile ilgili AİHM kararında da (bkz. Dink/Tür­kiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 82) vur­gulandığı üzere, cinayetin ardındanİstanbul Cumhuriyet Savcılığınca, maktulün yaşamının korunmasıyükümlülüğünün yerine getirilmesinde ihmaliİstanbul ve Trabzon’daki soruşturma birimlerine iletilmesine rağmen, cinayetin gerçekleştiğitarihten bireysel başvurunun inceleme tarihine kadar halen olayla ilgili ihmalleri olduğu ilerisürülen kamu görevlilerinin (§ 39) bağımsız adli birimlerce soruştu­rulmamış ve olaydakirollerinin belirlenmemiş olması soruşturmanın etkililiğini zayıflatmıştır. Özellikle HrantDink’in öldürülmesi sürecinde sorumluluğu olduğu iddia edilen kamu görevlileri ile ilgilisoruşturmaların sistemik ve uygulamadan kaynaklanan bazı sorunlar nedeniyle istenilenseviyede tarafsız, etkin, düzenli ve hızlı sürdürüldüğünü söylemek mümkün değildir.

121.Hrant Dink’in öldürülmesi sürecinde, kamu görevlilerinin cinayetten önce veya sonra ortaya çıkan görevi kötüye kullanma ve ihmal gibi görülen bazı fiillerininsoruşturulmasının 4483 sayılı Kanun kapsamındayapıldığı, dolayısıyla cinayetinişlenmesinde ihmalleri olduğu ileri sürülen güvenlik per­soneli hakkındaki soruşturmalarınyapılmasının bu görevlilerin amiri olan Vali tarafından sağlandığı, inceleme sonucundaValininsoruşturmaizni vermediği, bukararakarşıyapılan itirazın Bölge İdareMahkemesince reddedildiği dik­kate alındığında, bu durumun kamu görevlilerininsorumluluğunu tespite yö­nelik olarak etkilisoruşturmayı,özellikle debukişilereatfedilebilecek fiillerin ana suç kapsamındaki soruşturma ve yargılama aşamalarındabelirginleşmesini engellediği görülmüştür. Yetkili makamların maddi gerçeğe ulaşmayayönelik etkili soruşturma ve kovuşturma yapmaları beklenir. Bu konuda gerekli özeningösterilmediği durumlarda ise, 4483 sayılı Kanun’un öngördüğü soruşturma usulününyaşam hakkının korunması bakımından kamu görevlilerinin muh­temel sorumluluklarınıortaya çıkaracak etkili soruşturmanın yapılmamasına neden olduğu söylenebilir.

122.Diğer taraftan Devlet Denetleme Kurulu Raporunda da belirtildiği gibi, Hrant Dink’in öldürülmesi ile ilgili olarak kamu görevlileri hakkında yapılan idariinceleme ve soruşturmalarda 4483 sayılı Kanun’un ortaya çıkar­dığı uygulama hatalarındanbirisi de “yöntem yanlışlığı” olup, kamu görevli­lerinin silsile halinde birbirini takip edenihmallerinin 4483 sayılı Kanun çerçevesinde bir bütün halinde incelenmeyerek, gerekyetki gerekse suçun işlen­diği mahal itibariyle farklı birimlerce ayrı ayrı soruşturma veincelemeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu yöntemin; olayların bir bütün olarak ele alınıpdeğerlendirilememesine, tüm iddiaların bir arada sorgulanamamasına, kamu görevlilerininsüreç içerisindeki fiillerinin ciddiyetinin kavranamamasına, ana fiil ile illiyet bağınınbulunupbulunmadığının tartışılmamasına veböylecebütünüyleidariincelemevesoruşturmalardan sonuç alınamamasına neden olduğu saptanmıştır (§ 63).

123.Somut olayda Devlet Denetleme Kurulu Raporunda işaret edilen ve AİHM’in de ihlal nedeni olarak saptadığı hususlarda etkili bir soruşturmanın yapılmadığıgörülmektedir. Dolayısıyla ihlale dayalı mağduriyetin de giderilmediği anlaşılmaktadır. Ziraolaylar silsilesinde sorum­luluğu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin etkili bir yargısalsistem kapsamında sorumluluklarının belirlenmesi ve gerekiyorsa cezalandırılmalarına ilişkin devletin pozitif ödevinin yerine getirilmesinde AİHM değerlendirmeler­inin gereği gibi dikkate alınmadığı, sistem sorunları ve yöntem yanlışlıklarının giderilmesi çabalarının gerekli özen, ivedilik ve sorumluluk içinde yür­ütülmediği, buna ilişkin belirtilerin de tatmin edici olmaktan uzak olduğu sapt­anmıştır. Ayrıca soruşturma sürecinde ilgili kamu görevlilerinin ifadelerine bile başvurulmadan verilmiş olan takipsizlik kararlarının başlı başına ihlal nedeni olması karşısında, soruşturmanın takibi için geçen süreyi makul kabul etmeye yarayacak kabul edilebilir, şeffaf bilgilere ve bulgulara ulaşılamadığı da dikkate alındığında, soruşturmanın, devletin pozitif yükümlülüğüne uygun olarak etkili bir şekilde yürütüldüğü söylenemez.

124.Buna göre gerek kamu görevlilerinin yargılanmasına ilişkin mevzu­atın uygulanmasında gerekli özenin gösterilmemesi ve kamu görevlilerinin soruşturulmasıhususunda izlenen yöntemlerdeki hatalar gerekse de adli birim­lerin yeterince hızlı veözenli davranmamaları sebepleri ile; olay kapsamında ihmalleri olduğu ileri sürülerekkimlikleri tespit edilen İstanbul ve Trabzon’daki kamu görevlilerinin cinayetin üzerindenuzunca bir süre geçmiş olmasına rağmen halen ifadelerinin bağımsız adli birimlercealınamadığı,olaydakiroller­ininsaptanamadığı,öldürüleninyakınlarınınancak kendiçabalarıyla soruşturma sürecinden haberdar olabildikleri ya da katılabildikleri, soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılamadığı anlaşılmış olduğundan, hakkın özüne zarar verecekşekilde yürütülen bu soruşturmanın bir bütün olarak etkisiz olduğunun kabul edilmesigerekir.

126.Açıklanan nedenlerle, Hrant Dink cinayetinde sorumlulukları ve ihmalleri olduğu iddia edilen Trabzon jandarma ve emniyet personeli ile İs­tanbul emniyet görevlilerive mülki amirleri hakkında özellikle AİHM kararı üzerine yeniden açılan soruşturmanın bir bütün olarak etkili olmadığına ve Anayasa’nın 17. maddesinin öngördüğü Devletin pozitif yükümlülüğünün bir sonucu olan usul yükümlülüğün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29166-RG.T. : 05.11.2014

B.No : 2012/1266- K.T: 17.09.2014

41.Bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen ceza soruştur­malarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamına gel­memektedir (benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. Karakoca/Türkiye, B, No: 46156/11, 21/5/2013). Diğer birifadeyle, bir ihlal iddiasına ilişkin olarak başvurulabilecek birden fazla etkili başvuruyolunun bulunması durumunda, kural olarak başvurucudan aynı amacı taşıyan başvuruyollarının tamamının tüketilmesi beklenemez (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz.Ko­zacıoğlu/Türkiye, B. No: 2334/03, 19/2/2009, § 40; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08,21/12/2010, §§ 50 ve 53-54). Ancak ilke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikayetler konusundatemel başvuru yolu hukuki sorumluluğu tespit adına ta­kip edilecek olan hukuk veya idaritazminat davası yoludur (benzer yöndeki AİHM kararlan için bkz. Calvelli ve Ciglio/İtalya,32967/96,17/1/2002, §51-54;Vo/Fransa. [BDJ,B. No: 53924/00, 8/7/2014, § 90;Karakoca/Türkiye, B. No: 46156/11, 21/5/2013; B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).).

46.Ceza soruşturmasına ilişkin süreç incelendiğinde, başvurucunun şikâyeti üzerine, Savcılık tarafından yaşanan ölümden sorumlu olduğu ileri sür­ülen doktorlarhakkında görevi ihmal ve taksirle ölüme neden olma suçlarına ilişkin derhal hazırlıksoruşturmasının başlatıldığı, sonrasında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturmadosyasının Denizli Valiliğine gönderildiği, hak­kında şikâyet bulunan doktorların görevaldığı sağlık kurumundan farklı bir kurumda görevli ve konunun uzmanı doktorlar tarafındanhangi nedenlerle söz konusu doktorun sorumluluğunun bulunmadığını teknik olarak açıklayan ön inceleme raporuna istinaden soruşturmaya izin verilmediği, başvurucunun karara itiraz ettiği, ancak Denizli Bölge İdare Mahkemesinin ön inceleme raporu ve eki belgelere göre ilgililere isnat edilen eylemin haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından bahisle soruşturma izni verilmemesine dair yetkili merci kararma yapılan itirazı reddettiği, bu şekilde başvurucunun soruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecek bir şekilde soruşturma sürecine dâhil olabildiği görülmektedir. 4483 sayılı Kanun’un konu hakkındaki hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, yürütülen soruşturmanın yetersiz olduğunu ortaya koyacak bir eksiklik veya soruşturmayı yürüten yetkililere yüklenilebilecek ihmali bir davranış da saptanmamıştır.

47.Bu tür olaylarda yürütülenceza soruşturmalarının amacı, yaşam hak­kını koruyan mevzuathükümlerininetkili birşekilde uygulanmasını vevuku bulan ölümolayındavarsasorumlularıvesorumluluklarınıtespitetmeküzereadaletönüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (B. No: 2012/752,17/9/2013, § 56). Tıbbi ihmaller sonucunda meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarınailişkinyürütülen soruşturma sonucundamutlaka herhangi birkişinincezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğubulunmamaktadır. Anayasa’nın17. maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru) belirlibir suç(görevikötüyekullanma ve taksirleölüme nedenolma suçu)nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli birceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğüver­diğişeklinde yorumlanamaz (B.No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45).

48.Başvuruda ileri sürülen doğru teşhisin zamanında konulmaması ve ge­rekli tedavinin uygulanmaması suretiyle yaşamı koruma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddialarıaçısından yaşam hakkına ilişkin bir ihlal söz konusu ise bu ihla­lin giderilmesi öncelikle idarimakamların ve derece mahkemelerinin yüküm­lülüğü altındadır (B. No: 2013/2075,4/12/2013, § 75). Başvurucu, olayda ihmali olduğunu ileri sürdüğü doktorlar hakkında suçduyurusunda buluna­rak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmakla birlikte,doktor­ların veya hastanelerin idari ve hukuki sorumluluklarına ilişkin herhangi bir kanunyoluna başvurmadığı görülmektedir. Yargıtay’ın yukarıda (§ 26) yer ve­rilen konu hakkındakiiçtihatları (B.No: 2013/2839,3/4/2014, § 24-27)dikkatealındığında,cezakanunlarıuyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da, husumetin yöneltileceği kişiye bağlıolarak, 2577 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen (§ 23-25) hükümleriuyarınca kusura ve hatta kusursuz sorumluluğa dayalı olarak idareye veya kişilere yönelikidare ve hukuk mahkemeleri önünde uğranılan zararları tazmin yollan düzenlenmiştir (B.No: 2013/2075, 4/12/2013, § 74).

49.Bu açıklamalara göre, başvuru konusu olayda cezai sorumluluğun tespiti için ilgili kanun yoluna başvuran ancak sonuç alamayan başvurucu açısından da değinilen hukukî ve idari kanun yollarına başvurma imkânı bulunmaktadır. Dolayısıyla, yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketil­miş olduğundan söz edilemeyecektir.

50.Açıklanan nedenlerle, zamanında ve yeterli tedavi hizmetinin ve­rilmemesi suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının diğer kabul edile­bilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :28924-RG.T. : 25.02.2014

B.No : 2013/841 -K.T: 23.01.2014

74.Bu kapsamda, bazı özel koşullarda devletin kişinin kendi eylemlerin­den kaynaklanabilecekrisklere karşı yaşamı korumak amacıyla gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdebulunmaktadır(BenzeryöndekiAİHMkararlarıiçinbkz.Tanrıbilir/Türkiye, § 70, B. No: 21422/93, Ataman/Türkiye, B. No: 46252/99, 54). Zorunlu askerlik hizmeti için de tartışmasız bir şekilde geçerli olan bu yükümlülüğün (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Alvarez Ramon/İspanya, B. No: 51192/99, 3/7/2001) ortaya çıkması için askeri merci­lerin, kendi kontrolleri altındaki bir kişinin kendini öldürmesi konusunda gerçek bir risk olduğunu bilip bilmediklerini ya da bilmeleri gerekip gerek­mediğini tespit etmek, böyle bir durum söz konusu ise bu riski ortadan kal­dırmak için makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında kendilerinden beklenen her şeyi yapıp yapmadıklarını incelemek gerek­mektedir. Ancak özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önüne alınarak; pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 53, Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kılınç ve diğerleri/Türkiye, B.No: 40145/98, 7/7/2005 § 40-42, Ömer Aydın/Türkiye, B. No: 34813/02, 25/11/2008, § 46-48, Kasım Dalar/Türkiye, B. No: 35957/05, 21/2/2012, § 49). Bu çerçevede Anayasa Mah­kemesince yapılacak incelemede, basit bir ihmali veya değerlendirme hatasını aşan bir kusurun askeri yetkililere atfedilebilip atfedilemeyeceğinin ortaya konulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Abdullah Yılmaz/Türkiye, B. No: 21899/02, 17/7/2008, §57, Nuran Kızılkaya Karsh/Tür­kiye, B. No: 12988/05, 17/4/2012, § 59).

75.Askerlik yükümlülüğü kapsamında yürütülen bazı eylem ve etkin­liklerin doğasında ve buna dâhil insan unsuruna bağlı olarak ortaya çıkan risk seviyesine uygun şekilde yaşamı koruyucu yasal ve idari düzenlemelerin bulunması gerekmektedir. Bu yükümlülük aynı zamanda devletin, sade vatan­daşları askere alma kararı vermesi nedeniyle söz konusu insan unsurundan da kaynaklanmaktadır. Zira devlet askerlik görevini zorunlu kılıyorsa, özellikle si­lah kullanımı konusunda büyük bir titizlik göstermeli ve psikolojik sorunları olan askerlerin tedavi edilmesini ve onlara yönelik uygun tedbirlerin alın­masını sağlamalıdır. Oluşturulan yasal ve idari düzenlemelerde, askerlik yaşamının doğasında var olan tehlikelerle karşı karşıya bulunan askerlerin etkin bir şekilde korunmalarını sağlayan uygulamaya ilişkin tedbirlerin ve emir komuta zinciri içerisinde yer alan sorumlular tarafından işlenebilecek kusur ve hataların tespit edilmesini sağlayacak usullerin öngörülmesi gerekmektedir (Benzeryöndeki AİHM kararları için bkz. Kılınç ve diğerleri/Türkiye, B. No: 40145/98, 7/7/2005, § 41, Lütfı Demirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05, 2/3/2010, §31).

76.Bu çerçevede askere alım sırasında kişilerin uygun denetimlerden geçirilmesi ve askerlik öncesinde ve sırasında gereklidenetim ve müdahalele­rin duruma uygunkoşullarda yapılması büyük önem taşımaktadır (Bkz. Kılınç ve Diğerleri/Türkiye, B.No: 40145/98, 7/7/2005, §41).

77.Yaşam hakkının korunması, silâh altındaki bir askerin, askeri ma­kamların kontrolü altında iken “şüpheli bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız birşekilde etkili ve uygun resmi bir soruşturmanın yür­ütülmesini de gerekli kılmaktadır. Bu şekilde yukarıda bahsi geçen yasal ve i­dari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanması teinin edilebilecektir. Bu amaçla yürütülen araştırma ve soruşturmanın öncelikle olayların tam olarak nasılmeydana geldiğininbelirlenmesini,ikinciolarakisesorumlularıntespit edil­mesini ve gerek görüldüğünde cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Bu kapsamda yürütülen işlemler, ön soruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve yargı aşaması da dâhil bütün süreç 17. maddenin gereklerine cevap vermelidir. Böylelikle, derece mahkemeleri hiçbir durumda mağdurların yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığına karşı yapılan saldırıları cezasız bırak­mamalıdır (aynı yöndeki AİHM kararları için bkz. Feyzi Yıldırım/Türkiye, B. No: 40074/98, Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, Abdullah Yılmaz/Türkiye, B.No: 21899/02,17/7/2008, § 58 ).

80.Her ne kadar bir askerin sadece maddi sorunlarının bulunması veya kendisine yüklenilen sorumlulukların ağırlığı nedeniyle yoğun kaygılar yaşa­masına bağlı olarakgerçekleşen intihar eylemlerini idarenin öngörmesi ve gere­kli tedbirleri alması gerektiği sonucu çıkarılamayacak olmakla birlikte, başvuru konusu olaydaki gibi genel olarak bazı sorunları olduğu bilinen bir askerin ilgisiz bir zamanda silah ve mühimmat istemesi gibi çok açık bir şekilde intihar eyle­mine girişilebileceği konusunda işaretlerin olması ve bu durumun yetkililere bil­dirilmesi halinde, idarenin bu konuda önleyici tedbirler alması kendisinden bek­lenebilecektir.

82.Yukarıda yer verilen kararda da açıkça tespiti yapıldığı üzere, başvuru konusu olayın özel koşulları göz önünde bulundurulduğunda, müteveffanın in­tihar edebileceğikonusunda uyarıcı nitelikteki belirtiler ortaya çıkmasına ve kendisine bildirilmesine rağmen idarenin gerekli önlemleri aldığı söylene­meyecektir. AYİM’in bu tespiti ile yaşam hakkının devlete yüklediği yaşamı koruma pozitif yükümlülüğünün ihlal edildiği ortaya konulmaktadır.

83.Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi açısından, idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi halinde ilgili tarafın artık mağdur olduğu ileri sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde, bireysel başvuru mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin inceleme yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda, Anayasa’nın 17.maddesine ilişkin şikâyetler açısından, kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari dava yolu, etkili bir başvuru yoludur ve mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecektir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 61 ve 74, benzer yöndeki AÎHM kararları için bkz. Scordino/İtalya, 36813/97, 29/3/2006, § 178 ve devamı, Eckle/Almanya, 8130/78, 15/7/1982, § 64-70, Jensen/Danimarka, 48470/99,20/9/2001; Fatma Yüksel/Türkiye, 51902/08, 9/4/2013, § 45-46).

84.Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettirip ettirmediğine bağlı bulunm­aktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Freimanis ve Lidums/Letonya, B. No: 73443/01ve 74860/01, § 68, 9/2/2006). Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu Anayasal temel hak ve özgürlüğün ihlalinin niteliği göz önünde bulundurularak dava koşullarının tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için aynı zamanda, idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenme­sine karar verilen tazminata da bağlı olabilecektir (Benzer yöndeki AİHM ka­rarları için bkz. Gafgen’Almanya [BD], B. No: 22978/05, § \\6, Fatma Yük­sel/Türkiye, 51902/08, 9/4/2013, § 48-49).

85.Başvuru konusu olay açısından öncelikli olarak, AYİM’in kararında açık bir şekilde ihlal tespitinin yapıldığı ve buna dayalı olarak başvuruculara uğradıkları maddi ve manevi zararın karşılığı olarak yargılama kapsamında alman bilirkişi raporundan yararlanılarak toplam 12.100 TL maddi ve manevi tazminata hükmedildiği görülmektedir.

87.Belirlenen tazminat miktarları ile davanın koşulları ve başvurucuların uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığı görülmektedir. Sonuç olarak AYİM’in kararında bariz bir takdir hatası veya keyfilik tespit edilmediğinden Anayasa Mahkemesinin tazminat miktarlarının belirlenmesi ko­nusunda AYİM’in takdir yetkisine müdahalesi söz konusu olamaz (B. No:2012/791, 7/11/2013, § 45).

89.Bu durumda, Anayasa Mahkemesi açısından, AYİM’in idarenin yaşanan intihareyleminden sorumluolduğunu tespitetmesi vekenditakdirettiği ölçüler çerçevesinde tazminata hükmetmesi başvurucuların mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecektir. Ancak bu sonuca ulaşabilmek için bu konuda etkili bir ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin belirlenmesi gerekmektedir (§ 83).

96.Bu çerçevede,başvurukonusu olayda yürütülenceza soruşturmasınd­aki işlemlere (§ 24-39) bakıldığında, intihar eyleminin gerçekleştiği gün resen soruşturmanın başlatıldığı, soruşturma kapsamında detaylı olay yeri incelemesi yapıldığı, ölü muayenesi ve klasik otopsi işleminin uygulandığı, aynı gün silah sesi üzerine kazan dairesine giden askerlerin, müteveffanın samimi olduğu asker arkadaşlarının, komutanlarının, şarjörünü aldığı askerin, mağdur sıfatı ile başvuruculardan Fatma Koçak ile Sadık Koçak’ın ve tanık sıfatı ile Ali Koçak’ın ifadelerinin alındığı, silahın balistik incelemesinin yapıldığı, tüm bu hususlar değerlendirilerek Şaban Koçak’ın kendiiç dünyasından kaynaklanan ve dışayan­sıtmadığı sorunlar nedeniyle geçirdiğipsikolojik bunalım sonucunda intihar et­tiğigerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu karara karşı başvurucular tarafından Askeri Mahkemeye yapılan itirazın reddedildiği, akabinde AYİM’de açılan tam yargı davasında idarenin sorumluluğunun tespit edilerek tazminata hükmedildiği görülmektedir.

97.Bütün bu hususlar dikkate alındığında, yaşanan intihar sonrasında yür­ütülen ceza soruşturmasında, yukarıda yer verilen ilkeler (§ 94-95) yönünden bir eksikliğinbulunduğu söylenemez, Mevcut başvuruda, gerçekleşen ölüme ilişkin başvurucuların ortaya koyduğu veya yürütülen idari ve ceza soruştur­ması kapsamında elde edilen bulgulardan müteveffanın ölümünün intihar sonucu gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bunun aksine bir durumdanşüphelenil­mesinigerektirenbir olgu da bulunmamaktadır.Bu durumda yukarıdaki para­grafta (§ 77) yer verilen ilkeler karşısında başvuru konusu olay kapsamında yaşam hakkı açısından ön soruşturma aşamasını aşan ve yargılamayı da içeren bir ceza soruşturması yürütülmesi zorunluluğu bulunduğu sonucuna varılamaz.

98.Dolayısıyla, yürütülen ceza soruşturmasında yaşam hakkının usul i boyutunun ihlaline neden olabilecek bir yön bulunmamaktadır. Bu durumda, başvuru konusu olayda yaşam hakkına ilişkin şikâyetler açısından, kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip ihlali tespit eden ve makul bir tazminata hük­meden etkili bir idari dava yolu bulunmakta olup başvurucuların mağdur sıfatı ortadan kalkmıştır.

99.Açıklanan nedenlerle, yaşam hakkı yönünden başvurucuların mağdur sıfatının kalktığı anlaşıldığından başvurunun bu bölümünün kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :29022-RG T. : 06.06.2014

B.No : 2013 /2839-K.T:03.04.2014

30.Başvuruda Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının yanı sıra 56. maddede düzenlenen sağlık hakkının da ihlal edildiği ileri sürül­müştür.AnayasaMahkemesi,olayların başvurucu tarafından yapılanhukukitavsifiile bağlıdeğildir. Başvurucunun şikâyetleri Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı açısından incelenmiştir.

33.Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükleraçısındanbenimsediğitemelyaklaşımagöre, de­vletinsorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete,elindeki tümimkânları kullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin dur­durulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hak­kının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, §52).34.Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yür­ütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde her­kesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin herkesin hayatimi.) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarım tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleye­ceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

35.Devlet, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini hastaların yaşamlarının korunmasınayönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Calvelli ve Ciglio/İtalya, B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49, Sevim Güngör/Türkiye, B. No. 75173/01,14/4/2009).

RG No :28864-RG.T. :27.12.2013

B.No: 2013/1942 K.T: 04.12.2013

58.Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip ge­rektirmediğinebağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğünihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündekipozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlarahukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (B. No:2012/752, 17/9/2013, §59).

59.Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında De­vletgörevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dik­katsizliği aşanbirihmaliolduğu,yaniolasısonuçlarınfarkında olmalarına rağmensöz konusumakamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek afet veya tehlikeli bir faaliyetnedeniyleoluşan riskleribertaraf etmek için gerekli ve yeterliönlemlerialmadığıdurumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursaolsun,insanlarınhayatının tehlikeye girme­sinenedenolan kişiler aleyhine hiçbirsuçlamada bulunulmaması ya da bu kişi­lerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline nedenolabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 60-62).

RG No :28842 -RG.T. :05.12.2013

B.No: 2013/1845 K.T: 07.11.2013

27.Savcılığın sonuç kararı bu açıdan değerlendirildiğinde; ölenin dizi çe­kimi sırasında verilen ara esnasında sigara içmek amacıyla set olarak kullanılan bina önündekisokağa çıktığı, kaldırımda bulunduğu sırada film setine yemek tedarik eden aracın kendisine çarpması sonucu hayatını kaybettiği, başvurucuların iddiaları kapsamında “taksirle öldürme” suçundan dolayı soruşturmanın derhal başlatıldığı, kazaya sebebiyet veren araç sürücüsü hak­kında davanın açıldığı ve yargılama sonucunda mahkûm edildiği, öte yandan anılan firma yetkililerinin eylem ve davranışları ile meydana gelen ölüm olayı arasında cezai anlamda bu kişilere atfı kabil kasıt, kusur ve illiyet bağı tespit edilememesi gerekçesiyle haklarında “kovuşturmaya yer olmadığına” karar ve­rildiği, bu bağlamda gerekli delillerin toplanarak soruşturmanın makul sürede tamamlandığı ve başvurucuların soruşturmaya etkin bir şekilde katıldıkları görülmüştür.

28.Diğer taraftan, haklarında etkili bir şekilde soruşturma yapılan kişilerle ilgili mutlaka dava açılması ya da açılmışsa cezalandırılması gerektiği yönündeki bir beklentikorunması gerekliolanbirhakdeğildir.Ayrıca,her nekadarsözkonusuşirkettemsilcilerinin cezai sorumlulukları tespit edilmemiş ise de, anılan şirketler aleyhine işhukukuna dayalı olarak tazminat davası açıl­masına hukuken bir engel de bulunmamaktadır.Nitekim AİHM de, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kas­ten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistem” oluşturma şeklindeki pozitif yükümlülüğün herolayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmediği ve mağdurlara hukuki, idari ve hattadisiplinle ilgili hukuk yollarının açık ol­masının yeterli olabileceği sonucuna varmıştır (bkz. §24).

29.Buna görebaşvurudosyasındaoluşailişkinbelgevebilgilerdikkatealındığında, sorumluların tespitine yönelik soruşturmanın yetersiz olduğundan ve kararınsomut kanıtlarla çelişecek biçimde ve açıkça hukuka aykırılık o­luşturacak şekilde gerekçesiz ve keyfi verildiğinden söz edilemeyeceği gibi, bu konuda ihmali bir davranış veya yetkililere yüklenebilecek bir eksikliğin de saptanmadığı görülmüştür. Dolayısıyla, kişinin yaşam hakkının korunması kapsamında yürütülen cezai soruşturmanın etkisiz olduğuna ilişkin bir sonuca varılmasını gerektirecek bir husus tespit edilememiştir.

RG No :28808-RG.T. :01.11.2013

B.No: 2012/1017 K.T: 18.09.2013

31.Somut olayda başvurucu, Savcılıkça gerekli delillerin toplanmadığını, kasten öldürme fiilinden işlem yapılmadığını, taleplerinin dikkate alınmadığını iddia etmiş ve adıgeçen kişinin tutuklanarak soruşturmanın yenilenmesini istemiştir.

32.Bireylerin cezai sorumluluğuna ilişkin hukuki sorunların incelen­mesi kural olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olmayıp, suçluların tespiti vecezalandırılması derece mahkemelerin görev ve yetkisin­dedir. Ancak yukarıda belirtilenyaşam hakkına yönelik müdahaleleri soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilipgetirilmediği Mahkemece incelenmelidir.

33.Savcılığın kararı bu açıdandeğerlendirildiğinde; başvurucunun id­diası kapsamında “kasten öldürme” suçundan dolayı soruşturmanın derhal başlatıldığı, olaylarkısmında belirtildiği şekliyle gerekli delillerin toplanarak, soruşturmanın makul süredetamamlandığı, haksız eylemde bulunduğu iddia edi­len kişinin meydana gelen kazada birrolünün olup olmadığının tespiti amacıyla uzman bilirkişilere inceleme yaptırıldığı, buincelemeler sonucunda söz konusu kişiye bir kusur izafe edilemediği gibi başvurucunun dasöylemlerinde çelişkiye düştüğü(bkz.§ 12) veiddiasınıdestekleyensomut delillersunamadığı, ayrıca başvuru dosyasında yer alan belgeler dikkate alındığında, Soruşturmanın yeter­siz olduğuna ilişkin ihmali bir davranış veya yetkililere yüklenebilecek bir eks­ikliğin de saptanmadığı görülmüştür. Dolayısıyla, kişinin yaşam hakkının korun­ması kapsamında yürütülen soruşturmanın etkisiz olduğuna ilişkin bir sonuca varılmasını gerektirecek bir husus tespit edilememiştir.

34.Açıklanangerekçelerle, Cumhuriyet Savcılığıncayürütülen soruşturma sonucunda verilen karar nedeniyle başvurucunun yaşam hakkına yö­nelik bir ihlal tespitedilmediğinden başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartlan yönünden incelenmeksizin”açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

RG No :29071-RG.T. : 25.07.2014

B.No : 2013/1280 -K.T: 28.05.2014

64.Somut olay açısından devletin yaşamı koruma pozitif yükümlülüğünü esas bakımından yerine getirip getirmediğinin tespit edilebilmesi için kamu yet­kililerince,başvuranların kızının yaşamını kaybetmesine neden olan bomba eyleminin gerçekleşeceğine dair gerçek ve yakın bir risk bulunduğunun bilinip bilinmediği ya da bilinmesinin gerekip gerekmediğinin, eğer biliniyor ise söz konusu tehlikeyi önlemek için makul ölçüler çerçevesinde ve sahip olunan yet­kiler kapsamında alınması gereken önlemlerin alınıp alınmadığının olayın koşulları çerçevesinde ortaya konulması gerekmektedir

66.Başvurucularınkızlarınınyaşamınıyitirmesinenedenolanpatlamanın meydana geldiği Diyarbakır ili, zaman zaman terör olaylarının yaşandığı Güney­doğuAnadolu Bölgesinde yer almakla birlikte, bölgedeki terör kaynaklı eylem­ler büyük oranda bölgenin kırsal kesiminde terör örgütü mensupları ile silahlı kuvvetler mensupları arasında yapılan silahlı çatışmalar ya da teröristlerce yol­lara döşenen mayınların patlaması şeklinde gerçekleşmiştir. Başvuru konusu olay ise büyükşehir olan Diyarbakır ilinin merkezinde ve insanların yoğun olarak bulunduğu bir yere bırakılan bomba düzeneğinin patlatılması sonucu meydana gelmiştir.Dolayısıyla Diyarbakır il merkezi açısından bu tür bir eylemin ön­görülmesi olasılığı yetkililer açısından zayıf bir ihtimal olarak değerlendirilebilir ise de bölgenin teröre yönelik genel hassasiyeti nedeniyle anılan ilde yetkili ma­kamlar tarafından belirli düzeyde güvenlik tedbirlerinin alınması gerekeceği tabiidir.

68.Somut olayda, söz konusu patlamanın münferit bir terör eylemi olduğu ve olaydan önce herhangi bir ihbar ya da istihbari bir bilginin yetkili makamlara iletilmediği, dolayısıyla olayın öngörülemez nitelikte olduğunda kuşku yoktur. Ayrıca, olayın faillerinden H.T.’nin eylemi gece yarısından sonra polis araçlarına yönelik olarak gerçekleştirmeyi planladığı, ancak olay günü Koşuyolu civarında gezdiği sırada polis araçlarının uygulama yaptığını görmesi üzerine buradaki polisleri hedef almak amacıyla eve bombayı almaya gittiği, döndüğünde uygulamanın bittiğini gördüğü, bir kez yola çıktığı için de bombayı eylem yerine bıraktığı,ailesiyle birlikte kaldığı evin balkonundan bomba düzeneğini görebildiği, bir polis aracının bombanın yanından geçtiğim görmesi üzerine başka bir polis aracının geçmesini beklemekteyken bombanın yerinde olmadığım gördüğü ve bir anlık kararladüğmeyebasarak bombayı patlattığıyönündeki ifadelerindendebombanın konulacağı yer ve zaman konusunda net bir kararın olmadığı, olayın kendiliğinden geliştiği, dolayısıyla failler açısından da belirsizliğin ve öngörülemezliğin söz konusu olduğu görülmektedir.

69.Belirtilenkoşullarda, başvuruyakonuolayıngerçekleşeceğininyetkili makamlar tarafından bilinmediği ve bilinmesinin de beklenemeyeceği kanaatine varılmıştır. Termos şeklindeki bomba düzeneğinin parkın duvarına yakın bir yerde bulunmasının yetkililerin şüphesini çekip çekmeyeceği tartışılabilir ise de, düzeneğin fail tarafından park yakınına bırakılması ile patlatılması arasında fazla bir zaman geçmediği düşünüldüğünde yetkililerin bu nedenle sorumlu tutulama­yacakları açıktır. Diğer taraftan, fail H.T.’nin ifadelerinden de anlaşılacağı üzere patlamadan önce olay yerinde polislerin uygulama yaptıkları, patlamadan hemen önce de bir polis aracının olay mahallinde devriye görevi yapmakta olduğu hususları da gözetildiğinde, yetkililerden beklenebilecek genel güvenlik tedbir­lerinin olay mahallinde mevcut olduğu sonucuna varılmıştır.

RG No :28924-RG.T. : 25.02.2014

B.No : 2013/1948 -K.T: 23.01.2014

48.Somutolayda başvurucu,kardeşininöldürülmesiolayında gereklitüm delillerin toplanmadığını, soruşturmanın etkili yapılmadığını, yetersiz araştırma ve değerlendirme ile sanığa eksik ceza tayin edildiğini, şartları o­luşmadığı halde haksız tahrik hükümlerinin uygulandığını, yanlış hukuki değer­lendirme nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

50.Derece mahkemelerinin kararlan bu açıdan değerlendirildiğinde; ölen ve tanık arkadaşı ile sanık ve tanık arkadaşının eşcinsellerin gittikleri barda tanışarak, cinselilişkiye girme konusunda anlaştıkları, ancak gittikleri evde ölen ve sanığın baş başa kaldığı bir sırada dosya kapsamında aksi kanıtlanmayan şekliyle sanığın gönüllü olmamasına rağmen, ölenin, sanığı bıçakla cinsel ilişkiye zorladığı ve meydana gelen tartışma sonucunda sanığın anılan cinayeti işlediği, yapılan ihbar üzerine kolluğun “kasten öldürme” suçundan derhal soruşturmaya başladığı, ölenin 7 yakınının soruşturmaya dâhil oldukları, suç eşyaları üzerinde inceleme yapıldığı, ölen ve failinin doktor raporlarının alındığı, görgü ve bilgisi olan kişilerin tespiti yapılarak dinlendiği görülmektedir. Ayrıca soruşturma sonucunda, ölüme sebebiyet veren fail hakkında davanın açıldığı, yapılan yargılamada, eşcinsel olan maktulün cinsel ilişkiye girmek amacıyla bu ilişkiyi istemeyen sanığı bıçak tehdidiyle zorlamak suretiyle haksız şekilde sanığı tahrik ettiği ve sanığı basit biçimde yaraladığı kanaatine varılarak, sonuç olarak kasten öldürme suçu üzerinden haksız tahrik ve takdiri indirim hükümleri de uygulanarak ceza miktarının saptandığı, temyiz merciince denetlenen mahkûmiyet kararının onandığı belirlenmiştir.

51.Somut olayda Mahkemece, tarafların aynı cinsel yönelim içinde oldu­klarının kabul edildiği (§ 16), suçun aydınlatılması açısından gerekli diğer delil­lerin toplanaraksoruşturma ve yargılamanın makul sürede tamamlandığı ve başvurucunun soruşturmayaetkin bir şekilde katıldığı görülmektedir. Ayrıca ge­rek Mahkeme kararında gerekse başvuru dosyasındaki ekli belgelerden, cinaye­tin, başvurucunun iddia ettiği gibi eşcinsellere yönelik bir nefretten kaynak­landığına ilişkin bir bulgu ya da şüpheye rastlanılmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, kararda cinayetin nefret suçları kapsamında işlenip işlen­mediğinin değerlendirilmemesi ya da tarafların cinsel yönelimlerinin araştırılmamış olması,Mahkemenin de kabulü dikkate alındığında soruşturmanın etkisizliği sonucunudoğurmayacaktır.

52.Buna göre, başvuru dosyasında oluşa ilişkin belge ve bilgiler dikkate alındığında, sorumluların tespitine yönelik soruşturmanın yetersiz olduğundan ve kararın somut kanıtlarla çelişecek biçimde ve açıkça hukuka aykırılık o­luşturacak şekilde keyfi verildiğinden söz edilemeyeceği gibi, bu konuda ihmali bir davranış veya yetkililere yüklenebilecek bir eksiklik de sap­tanamamıştır. Dolayısıyla, kişinin yaşam hakkının korunması kapsamında yür­ütülen cezai soruşturmanın etkisiz olduğuna ilişkin bir sonuca varılmasını gere­ktirecek bir husus tespit edilememiştir.

53.Açıklanangerekçelerle, yargılamasonucunda verilenkararnedeniyle başvurucunun yaşam hakkına yönelik bir ihlal açıkça tespit edilmediğinden, başvurunun “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :28940-RG.T. : 13.03.2014

B.No : 2013/1335 -K.T: 06.02.2014

28.Buna göre, başvuru dosyasında oluşailişkin belge ve bilgiler dikkate alındığında, ölüme sebebiyet veren olayların doğru bir şekilde tespitine, muhte­mel sorumluların belirlenmelerine ve cezalandırılmalarına yol açacak nitelikte bağımsız, etkili, hızlı ve kamuya açık bir soruşturmanın gerçekleşmediğinden ve kararın somut kanıtlarla çelişecek biçimde ve açıkça hukuka aykırılık o­luşturacak şekilde bariz takdir hatası veya açık keyfîlik sonucu verildiğinden söz edilemeyeceği gibi, bu konuda ihmali bir davranış veya yetkililere yüklenebile­cek bir eksiklik de saptanmamıştır. Dolayısıyla, kişinin yaşam hakkının korun­ması kapsamında yürütülen cezai soruşturmanın etkisiz olduğuna ilişkin bir sonuca varılmasını gerektirecek bir husus tespit edilememiştir.

RG No :29982-RG.T. : 25.04.2014

B.No : 2013/19 -K.T: 07.03.2014

80.Bir bütün olarak ceza soruşturması kapsamında elde edilen delillere, özellikle de bütün tanık ve müşteki beyanlarına bakıldığında, askere alınmadan önce ve askerlikgörevinebaşladıktansonra olayanına kadar gerçekleşenhiçbir olay veya olgununmüteveffanın kendisinin intihar girişiminde buluna­bileceğine ilişkin uyarı niteliğinde birbelirti veya psikolojik sıkıntıları bulunduğunu ortaya koymadığı görülmektedir. Nitekimbaşvuruculardanmü­teveffanınbabası FatihBirol, Askeri Savcılık tarafındanalınanifadesinde, ge­nel olarak oğlunun intihar edecek birisi olmadığını, askerde durumunun iyiolduğunu veherhangibir problemininolmadığını,herhangibiraileviproblemideolmadığını, benzer şekilde müteveffanın annesi başvurucu Remziye BİROL, oğlunun vefatetmeden ikisaat önce kendisiniaradığını, bu konuşmada herhangi bir sıkıntısındanbahsetmediğini, oğlunun tekrar görüşürüz diyerek telefonu ka­pattığını ifade etmiştir.

83.AYİM’in gerekçelikararında da ifade edildiğiüzere, müteveffaya ağır görevler verildiği, baskı yapıldığı, kendisiyle alay edildiği ve bunların sonucunda kendisinin intihar ettiğini ortaya koyacak herhangi bir delil bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi açısından AYİM’in yaptığı bu çıkarımdan ayrılmayı gere­ktirecek bir yön bulunmamaktadır.

85.Başvurukonusu olaydaresen yürütülen cezasoruşturmasının oldukçakapsamlı olduğu, makul bir süre içerisinde sonuca bağlandığı, tanık ve müşteki sıfatıyla ilgili tüm kişilerin beyanlarının alınması ve diğer teknik bilgi­lerin elde edilmesi dâhil olmak üzere olayın ne şekilde gerçekleştiğinin saptan­masına imkân sağlayacak gerekli tüm delillerin toplandığı ve başvurucuların soruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecekleri bir şekilde soruşturma sürecine dâhil olabildikleri görülmektedir.

86.Tüm bu hususlar dikkate alındığında, askeri yetkililerin askerlik öncesi hayatında kayda değer herhangi bir psikolojik sıkıntısı bulunmayan ve olay anma kadargenel kişilik yapısı doğrultusunda normal davranışlar sergileyen müte­veffanın intihar etmeriskinibildikleri ya da bilmelerigerektiği,dolayısıyla da kendisinesilahlınöbettutturulmasının başvurucuların ifadesiyle, ağır bir hizmet kusuru olduğu ve onun intihan ileidarenin ihmali arasında bir illiyet bağı o­luşturduğu sonucuna ulaşılması mümkün değildir.

RG No :29111-RG T. :06.09.2014

B.No : 2013 /8975-K.T:23.07.2014

Ali İsmail Korkmaz

19.Başvurucu oğlunun ölümüyleilgilikamu davasının Eskişehir ilinden Kayseri iline nakli nedeniyle yargılamanın adil ve etkili biçimde yürütüle­meyeceğini, kamugörevlileriyleilgilibirdavanınnaklineilişkinkararınAdaletBakanlığınınbaşvurusu üzerine verilmesinin yargılama makamının taraf­sızlığına ve bağımsızlığınagölge düşürdüğünü, davanın nakli kararına yapılan itirazın incelenmeksizin reddedildiğinibelirterek adil yargılama ile etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalingiderilmesi amacıyla yeniden karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesinegönderilme­sini talep etmiştir.

23.Başvuru kapsamında yaşam hakkının korunmasıyla ilgili bir şikâyet ileri sürülmemiş ise de, Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukukinitelendirmesiilebağlıdeğildir.Doğalolmayanbir ölümolayınınsorumlularınınbelirlenmesi amacına yönelik bir yargılama nedeniyle yapılan başvurunun yaşam hakkıçerçevesinde incelenmesi gerekir (B. No: 2012/695,12/2/2013, § 15).

26.Kişininyaşamhakkıile maddivemanevivarlığınıkorumahakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bukonuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, yetki alanında bulunanhiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra bireylerin yaşam hakkını, kamusal makam­ların, diğer bireylerin ve kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/752,17/9/2013, §50-51)

27.Anayasa’nın 17. maddesi, Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Devlete, öncelikle elindeki tüm imkânlarıkullanarak, yaşam hakkını koruma esas yükümlülüğünü vermektedir (B. No: 2012/752,17/9/2013, §52, 53).

28.Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin ayrıca usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayınınsorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmalarını sağlayacak etkili birsoruşturma yürütmek durumund­adır. Bu kapsamada yapılan soruşturmanın temel amacı,yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak vesorumluların, yaşam hakkının ihlali nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (B. No:2012/752,17/9/2013, §54).

33.Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir hukuk yoludur Bu nedenle, ihlal iddialarına ilişkin olarak öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmes gerekmekte olup, ancak somut koşullar itibarıyla başvuru yollarının tüketilmesinin yara sağlamayacağı veya etkili olmadığının anlaşılması halinde başvuru incelenebilir.

34.Başvurucunun oğlunun 10/7/2013 tarihinde yaşamını yitirmesi son­rasında yürütülensoruşturma sonunda 9/9/2013tarihliiddianameyle sanıklarhakkında kamudavasının açıldığı, kamu güvenliği gerekçesiyle davanın nak­line karar verilmesi üzerine 13/11/2013 tarihinde dosyanın Kayseri Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, bazı sanıkların tutuklu olduğu davanın ilk derece mah­kemesinde derdest olduğu anlaşılmaktadır.

35.Bu aşamaya kadar geçen süre ve bu sürede soruşturma ve yargılama makamlarınca yapılan işlemler dikkate alındığında, kamu dava­sının nakline ilişkin süreç de dahil olmak üzere yaşam hakkını koruyan hukukun etkisiz olduğunu ve olağan başvuru yollarının tüketilmesinin ya­rar sağlamayacağını kabul etmek mümkün değildir.

36.Açıklanan nedenlerle, “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyl başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Üye Osman Alifeyya PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır

KARŞIOY GEREKÇESİ

3.Anayasanın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” denilmiştir. Davanın nakline ilişkin kararların da buanayasal kuralın istisnasını oluşturmayacağı ve gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, gerek Anayasa Mahkemesinin içtihat­larında standardı konulan “ilgili ve yeterli gerekçe” içermesinin zorunlu olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

5.Başvurucu, adil yargılanma hakkı kapsamında şikayette bulunmuş ise de bir insan öldürme olayının sorumlularının bulunarak cezalandırılması amacına yönelik biryargılama nedeniyle yapıldığından, başvurunun yaşam hakkı çerçevesinde incelenmesigerekir. Bu nedenle olayda, yaşam hakkının usuli boyutunun ihlal edilip edilmediğiincelenmeli ve yaşam hakkının korun­ması bağlamında davanın naklinin yeterli güvencelertaşıyıp taşımadığı değer­lendirilmelidir. Bu bağlamda davanın naklinin ilgili ve yeterligerekçeye dayanıp dayanmadığı hususu önem taşımaktadır.

6.Olayda kamu görevlilerinin de sanık olması dolayısıyla davanın naklinin, yaşam hakkının usuli boyutu üzerinde olumsuz bir etki yaratıp yaratmayacağı hususunda birdeğerlendirme yapmak için bu aşamada yeterli somut veri bulunmamaktadır. Ancak,başvurucunun iddiası bu etki­nin olumsuz olacağı yönündedir. Bu kaygı ve kuşkunun,davanın naklini zorunlu kılan nedenlerin ve yeni yargılanma yerinin nasıl belirlendiğiningerekçeleriyle birlikte açıklanması suretiyle giderilmesi gerekir.

7.Yargıtay’ın, davanın nakli istemi üzerine vereceği karar, Anayasa Mah­kemesinin yukarıda belirtilen kararında da ifade edildiği üzere, idari bir makam olan Adalet bakanlığının istemini otomatik olarak sonuca bağlamaktan ibaret değildir. Nakil konusundaki kararın da diğer yargı kararlan gibi gerekçeli ol­ması gerekir. Ancak başvuru konusu olayda Yargıtay kararında davanın neden dolayı Eskişehir’de görülemeyeceği konusunda bir değerlendirmeye yer ve­rilmediği gibi niçin Kayseri’ye nakledildiği konusunda da bir gerekçe belir­tilmemiştir. Bu durumda katılan tarafın gerekçeli karar hakkının gözetilmediği açıktır. Kaldı ki karar verilmeden önce Yargıtay Başsavcılığının da görüşü alın­mamıştır.

8.Olayda, Adalet Bakanlığının başvurusu üzerine Yargıtay, davanın Es­kişehir’den Kayseri’ye nakline karar vermiştir. Karar sürecinde davaya bakacak Mahkemenin istemi üzerine Eskişehir Valiliğinin, Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının ve Adalet Bakanlığının görüşleri alınmış ise de katılan tarafın (başvurucunun) görüşü alınmamış, bu konudaki görüşlerini, itirazlarını ve varsa delillerini ortaya koyma fırsatı verilmemiştir. Yaşam hakkının usuli güvenceleri, bu noktada silahların eşitliği ilkesinin gözetilmesini gerektirir, Mağdur tarafın görüş ve itirazlarının dinlenmemesi, silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. Devletin yaşam hakkının usuli boyutunda gözetmesi gereken silahların eşitliği ilkesini göz ardı ederek soruşturma ve kovuşturma yürütmesi, hak ihlaline yol açar.

9.Yargıtay’ın kararına karşı itiraz edecek başka bir merci bulunmamakt­adır. Davanın nakli konusu nihai hükümle birlikte de temyiz incelemesine tabi tutulamayacaktır. Öldürme olayına ilişkin dava nihai kararla sonuçlandığında yaşam hakkının yeterince gözetilip gözetilmediği konusunda yapılabilecek sonraki bir değerlendirme, bu safhada meydana gelen ihlali ortadan kaldırma­yacaktır. Bu nedenle Yargıtay’ın davanın nakline ilişkin kararma karşı başvuru yollarının tüketilmediğinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle başvurunun KABUL EDİLEBİLİR olduğuna ve Anayasa’nın 17. maddesindeki yaşam hakkının usuli boyutunun İHLAL edil­diğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29125-RG.T. :04.12.2014

B.No : 2013 /6585-K.T:18.09.2014

30.Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için ge­rekli şartlardan biri, doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmiş olmasıdır. Ancak bazı durumlardaölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür. AİHM de, ölümle sonuçlanmayan yaralanma olaylarını kişiye karşı kullanılan gücün derecesi, türü ve güç kullanımının ardında yatan niyet ve amacı diğer faktörlerle birlikte göz önünde tutarak yaşam hakkı kapsamında inceleyebilmektedir (bkz. İlhan/Türkiye [BD],22277/93, 27/6/2000, §76;Paşa ve Erkan Erol/Türkiye,51358/99, 12/12/2006, §27;Makaratzis/Yunanistan [BD], 50385/99, 20/12/2004, §52).”

35.BaşvurucularınAnayasa’nın 17.maddesininihlaledildiğiiddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihat­larına göre yaşam hakkının, devletlere egemenlik yetkisi içinde bulunan kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almaları yönünde pozitif yüküm­lülük yüklediği, ancak bu yükümlülüğün de mutlak olmadığı, koşullar ölçüsünde yorumlanması gerektiği, mevcut başvuruya benzer nitelikteki Paşa ve Erkan / Erol – Türkiye başvurusunda AİHM’in devletin pozitifyükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığı belirtilmiştir,

39.Kişininyaşamhakkı ilemaddivemanevivarlığınıkoruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yüküm­lülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinineylem­lerindenkaynaklanabilecekrisklerekarşıkoruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/752,17/9/2013, § 50-51).

40.Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre, dev­letin sorumluluğunugerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi,devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idariçerçevenin yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve buhakka yönelik ihlallerin dur­durulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısaltedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşamhak­kının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerli olup (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52), kamu güvenliğini sağlama amacıyla yürütülen tehli­keli faaliyetler alanı da bu yükümlülük kapsamındadır.

41.Yaşamı koruma pozitif yükümlülüğü, devlete, egemenlik alanında bulunan bireylerin yaşamını korumak için önleyici genel güvenlik tedbirleri alma görevini deyüklemektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. LC.B/Birleşik Krallık, 9/6/1998,§36; Osman/Birleşik Krallık, 28/10/1998, §115; Paşa ve Erkan Erol/Türkiye, 51358/99,12/12/2006, §31).

42.Bu bağlamda ifade edilmelidir ki, Anayasa’nın 17. maddesinin öngör­düğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi kapsamında, alınacak tedbirlerin belirlenmesiidari ve yargısal makamların takdirinde olan bir husustur. Anayasal hakların güvencealtına alınması adına pek çok yöntem benimsenebilir ve me­vzuatta düzenlenmiş herhangibir tedbirin yerine getirilmesinde başarısız olunsa bile pozitif yükümlülükler diğer birtedbir ile yerine getirilebilir (B. No: 2013/2075,4/12/2013, § 59).

44.Başvuru konusu olayda, başvuruculardan Salih Ülgen, Ağrı ili, Doğubayazıt ilçesi Türkiye-İran sınırında bulunan Ziyaret Piyade Hudut Takım Komutanlığına 300 metre mesafedeki sınır güvenliğini temin amacıyla oluştu­rulan mayınlı bölge yakınında 27/6/2006 tarihinde on üç yaşında iken on bir ve on iki yaşlarında olan iki arkadaşıyla birlikte hayvan otlattığı sırada koyun sür­üsünün mayın levhası bulunan tel örgünün yukarısından aşağıya doğru inmesi üzerine arkadaşlarıyla birlikte koyunların peşinden giderek mayınlı araziye gir­miş ve burada buldukları bir mayının patlaması sonucu sağ kolunun dirsek kısmının alt tarafı kopmuş ve vücudunun çeşitli yerlerinden yaralanmıştır. Başvuruya konu kazanın sivillerin girmesi yasak olan askeri bir alanda meydana gelmesi nedeniyle başvurucu Salih Ülgen ve arkadaşlarının hayatlarını kor­umak adına söz konusu alana girişinin engellenmesi amacıyla gerekli güvenlik tedbirlerinin alınması Anayasa’nın 17. Maddesi açısından devletin pozitifyükümlülükleri kapsamında yer almaktadır.

45.Somut olayda, birinci başvurucunun yaralanmasına neden olan anti personel mayınlar Türkiye-İran sınırında bulunan Ziyaret Hudut Takım Karako­lunu koruma amacıyla yerleştirilmiştir. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve bel­gelerden Bakanlık görüşüne ek olarak sunulan Genelkurmay Başkanlığının 7/2/2014 tarihli yazısında, mayınlı arazinin yerel halk tarafından mera olarak kullanılmadığı, hayvanların mayınlı arazi sınırlarından yüz metre uzaklıktan baş­layacak şekilde otlatıldığı, mayın tarlasının çevresinin bir metre yüksekliğinde tel üstüvane ve dikenli tel ile çevrildiği ve bölgenin mayınlı olduğunu belirten mayın ikaz levhalarının mevcut olduğu, bölge halkının mayın tarlaları hakkında bilgilendirilerek kendilerine talimat tebliğ edildiği, arazisinde çalışmak için veya hayvanları otlatmak için gelen halkın mayınlı araziler konusunda uyarıldığı be­lirtilmiştir.

46.Bununla birlikte, yetkililer tarafından alındığı belirtilen önlemlerin ve nöbetçi askerin uyarılarının sorumlu yetişkinler gibi davranması beklene­meyecek olan başvurucu ve arkadaşlarının mayınlı sahaya girmesini engelle­yemediği, koyun sürüsünün dahi tel örgülerin üzerinden aşabildiği, dolayısıyla başvuruculardan Salih Ülgen’in kalıcı şekilde yaralanmasına neden olan ma­yın patlamasının meydana gelmemesi için alınması gerekli güvenlik tedbirle­rinin somut olayda yeterli düzeyde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

47.Açıklanan nedenlerle,Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alı­nan yaşam hakkının pozitif yükümlülük yönünden ihlal edildiğine karar veril­mesi gerekir.

RG No :29125-RG.T. :04.12.2014

B.No : 2014 /648-K.T:18.09.2014

60.Bakanlık,birhasta tutuklununölmedenöncekendisiniAlHS’nin2.maddesinin ihlalinin muhtemel mağduru olarak değerlendirdiği hallerde, AİHM’ninkuralolarak Calvei ve Ciglio/halya kararında belirlenen yöntemden ayrılmamak gerektiğikanaatinde olduğunu belirtmektedir (Çetin/Türkiye, B. No.44084/10, 5/3/2013).

61.Mevcut belgelerin incelenmesinden, belirtilen hususlarlailgili ola­rak, doktorlar aleyhine tazminat davası açıldığına ya da şikâyette bulunulduğuna dair bir bilgiyeulaşılamadığı,başvurucunun 11 Haziran 2009 ve 22 Haziran 2009 tarihleri arasındaÜmraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, 22 Haziran 2009 ve 7 Mart 2011 tarihleriarasında İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fa­kültesi Hastanesinde, 10 Mart 2011 ve 11Mart 2011 tarihleri arasında Silivri Devlet Hastanesinde, 3 Ekim 2011 ve 14 Ekim 2011tarihleri arasında Bakırköy Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, 11 Haziran 2012 ve 15Haziran 2012 tarihleri ve son olarak 12 Aralık 2012 ve 9 Ocak 2013 tarihleri arasındaAvcılar Murat Kölük Devlet Hastanesinde yatarak tedavi gördüğü anlaşılmaktadır.

62.Bakanlık,başvurucunun8/3/2011 tarihindensonra sağlıkkuruluşlarına şevkinin gerektiği gibi yapılmadığı iddiasıyla ilgili olarak bir şikâyet ya da taleptebulunduğuna dair bir belgeye rastlanılmadığını belirt­mektedir.

63.Adalet Bakanlığıgörüşüne karşıbaşvurucu,başvuru sırasında belirt­tiği görüşlerini tekrar etmiş ve cezaevi idaresinden sorumlu Cumhuriyet savcılığına yaptığı16/5/2011 ve 9/2011 havale tarihli iki ayrı dilekçeyi sun­muştur. Bu dilekçelerde başvurucuikiayaralıklarlabirüniversitehastanesininhepatoloji servisindehastalığıylailgilikontrollerinin yaptırılması gerektiği, eğitim ve araştırma hastanelerinde gerekli kontrol ve takibin yapılamayacağını belirtmektedir.

64.Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitifve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetkialanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra, pozitif bir yüküm­lülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerinyaşam hakkını, kamusal makamların, diğer bireylerin ve kişinin kendisinin eylemlerindenkaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/752,17/9/2013, §50-51)

65.AİHM, hukuka uygun olarak özgürlüğü kısıtlanan herkesin insan onurunauygun tutukluluk koşullarına sahip olma hakkı bulunduğunu, alınan tedbirlerin uygulanma koşullarının kişiyi sıkıntıya ya da tutukluluğa bağlı kaçınılmaz üzüntü seviyesini aşacak yoğunlukta bir ümitsizliğe sokma­ması gerektiğini vurgulamaktadır (Kudlaı Polonya, B. No: 30210/96,26/10/2000, §94).

66.AİHM ayrıca, AİHS’nin tutuklu bir kimsenin sağlık gerekçesiyle ser­best bırakılması için hiçbir “genel zorunluluk” getirmediğini, ancak doğal ola­rak ortaya çıkan fiziksel ya da ruhsal rahatsızlıklardan kaynaklanan acının, yet­kililerin sorumlu tutulabileceğitutukluluk koşullarından dolayı artması ya da artma riski bulunması halinde bu durumunAİHS’nin 3. maddesi kapsamına gire­bileceğini belirtmektedir (MouiseliFransa, B. No:67263/01,14/11/2002, § 38-40).

67.Başvurucunun sağlık durumuyla ilgili yukarıda belirtilen kurul raporları dikkate alındığında, başvurucunun hastalığının her şart ve durumda, cezaevinde bulunma nedeniyle tek başına yaşamsal risk oluşturacak bir nitelik taşıdığı belirtilmemektedir. Başvurucunun rahatsızlığının geri dönülmez bir noktaya ulaştığı yönünde bir tespit de bulunmamaktadır. Bununla birlikte, mevcut hastalık nedeniyle ortaya çıkabilecek muhtemel riskle­rin varlığından bahsedilmekte ve sonuç olarak “başvurucunun sağlığı açısından, cezaevi koşullan yerine fiziksel, psikososyal şartların daha sağlıklı olduğu ve her türlü tıbbi imkâna kolayca ulaşabileceği bir ortamda izlenmesinin uyguno­lacağı” değerlendirilmektedir (§ 17-27).

69.Başvurucunun Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesinde yatarak iki yıla yakın bir dönem takip edildiği sırada düzenlenen 18/11/2009 tarih ve 6041 sayılı sağlık kuruluraporunda açıkça,”Hasta,kronik hepatit B ve karaciğer sirozu tanıları ile yatırılarakizlenmektedir. Kompanse siroz tanılı hastaları genel olarak yatırarak tedavi etmemekteyiz. Hasta Fatih Hilmioğlu karaciğer fonksiyonları düzeltildikten sonra aylar boyunca izlenmiş ve durumunun stabil kaldığı tespit edilmiştir. Şu anda kendi­sine bir hastane tedavisiyapılmamakladır.” tespiti olmasına karşın “Sonuç ola­rak,hasta şu anda hastanedeyatırılarak tedavi edilmesi gereken bir hasla değil­dir, taburcu edilebilir. Ancak kompansesirozu olan bir hastanın koşulları uygun olmayan başka ortamlara transferinin sorumluluğuda bizim üzerimizde olmaz. Bu hasta aslında sağlığı açısından zorunlu olarak transfer edilmemesi gereken bir ortama gönderilirse kesin bir hayati tehlike söz konusudur.” değerlendirmesi yer almaktadır.

70.Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesinde kaldığı sürece kendisine hastanetedavisi yapılmadığı bildirilen başvurucu hakkında düzenlenen raporlarda, cezaevikoşullarının başvurucu yönünden uygun olmadığı veya hastalık sebebiyle başvurucubakımından “kesin bir hayati tehlikeye ” neden olacağı yönünde bir olgu yer almamaktadır.

71.Başvurucu daha önce sağlık durumuyla ilgili rapor düzenleyen dok­torların tutuklanabilecekleriendişesiyle görüşlerinideğiştirdiklerinibelirtmiş,ancak bugörüşdeğişikliğinin hatalı olduğu iddiasıyla idari veya adli bir şikâyet yoluna başvurmamıştır. Ayrıca başvurucu tarafından sonraki raporlarda yer alan kanaatin yan­lışlığı konusunda somut bir belge ve bilgi sunulmamıştır. Başvurucunun sağlık durumuyla ilgili raporlarda esasenteşhis yönünden bir farklılık da bulunmama­ktadır. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesincedüzenlenen ilkikiraporda doğru­dancezaevişartlarıyla bağlantılısomutbir nedenbelirtilmeksizin başvurucunun tutukluluğunun devamının veya transfer edilmemesi gerekenbir ortama gönde­rilmesinin kesin bir hayati tehlike teşkil edeceği belirtilmektedir.

72.Tedbir talebiyle ilgili 20/1/2014 tarihli karar üzerine İstanbul Üniver­sitesi Tıp Fakültesi Hastanesince düzenlenen 17/2/2014 tarih ve 19 sayılı sağlık kurulu raporunda da,başvurucunun cezaevinde bulunmasının sağlık durumu nedeniyle hayati risk oluşturacağınailişkin bir tespit ve değerlendirme yer alma­maktadır.

74.Başvurucu, iki ay aralıklarla bir üniversite hastanesinin hepatoloji ser­visinde hastalığıyla ilgili kontrollerinin yaptırılmamasını yaşam hakkının ihlali olarak ayrıca ilerisürmüş ise de, bu kontrollerin yapılmasına ilişkin idari merci­lerin hareketsiz kalmasınedeniyle idari veya yargısal bir şikâyet yaptığına ve bu kapsamda bir sonuç alamadığınailişkin delil sunmamaktadır. Bireysel başvuru kapsamındaki talebin de hastalık nedeniylesağlık kurumunda tedavi edilme değil, “mahkûmiyet kararına bağlı olarak” cezaevindetutulmanın sonlandırıl­ması yani serbest bırakılma olduğu görülmektedir.

75.Başvurucunun yukarıda bahsedilen raporlarla tespit edilen sağlık durumuna rağmen “mahkûmiyet kararına bağlı olarak” cezaevinde tutul­masının, insanlık dışı veyaaşağılayıcı bir cezai muamele olarak değerlendiril­mesine neden olabilecek bir olgunun dabulunmadığı, bu nitelikte değerlendi­rilebilecek somut bir duruma ilişkin şikâyet olmadığıgörülmektedir.

76.Başvurucu, cezaevinde tutulma nedeniyle yaşam hakkının ihlal edil­diği şikâyetine ilişkin olarak gerek cezaevi koşullarından gerekse yetkililerce yapılan uygulamalardan kaynaklanan somut bir delil sunmadığı gibi bu kapsamdaki iddialarıyla ilgili herhangi bir idari ve yargısal başvuru yapmamıştır.

77.Suç isnadına veya mahkûmiyet kararına bağlı olarak özgürlüğün­den yoksun bırakılan bir kimsenin sağlık gerekçesiyle serbest bırakılması için hiçbir “genel zorunluluk” bulunmadığı,hasta bir kişinincezaevinde tutul­masının,ancak cezaevişartlarıveya uygulanan tedbirlerin kişiyi olağanın üze­rinde sıkıntıya sokacak nitelikte olması halinde insanlık dışı veya aşağılayıcı bir muamele olarak nitelendirilebileceği ve bu kapsamda da somut bir delil olmadığı dikkate alındığında, kronik hastalığı olan başvurucunun “mahkûmiyet kararına bağlı olarak” cezaevinde tutulmasına ilişkin şikâyetle­rinin somut bir olguya dayanmaması nedeniyle yaşam hakkı kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

II- İşkence Yasağı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 3-İşkence yasağı

Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

1. Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve ge­liştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütün­lüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşma­yan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

(…) (*) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiileri, birinci fıkra hükmü dışındadır.

(*) Madde 17 nin 4. fıkrasının başında geçen “Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile” ibaresi, 22.5.2004 tarih ve 25469 sayılı R.G.’de yayımlanan, 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 3. maddesi hükmü gereğince madde metninden çıkartılmıştır.

İşkence, AİHM’nin de benimsediği tanımıyla İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nde şu şekilde tarif edilmiştir: “İşkence terimi bir kimseye kendisinden ya da üçüncü kişiden bir bilgi ya da itiraf sağlamak, kendisinin ya da üçüncü kişinin işlediği ya da işlediğinden kuşku duyulan bir eylemden ötürü onu cezalandırmak, kendisine ya da üçüncü bir kişiye gözdağı vermek, ya da onları zorlamak amacıyla ya da herhangi bir ayrımcılığa dayalı bir nedenle bir resmi görevli ya da resmi bir sıfatla davranan bir başkası tarafından ya da onun kışkırtması ya da oluru ya da izniyle bilerek maddi ya da manevi ağır acı vermek ya da eziyette bulunmaktır”

Mahkemeye göre, bunun dışında kalan, “işkence” seviyesine varmayan fa­kat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlık dışı muamelelerin “eziyet”, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikteki daha hafif mu­amelelerin ise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak be­lirlenmesi mümkündür (B. No. 2012/969,18/9/2013, § 22).

RG No :29028-RG T. :12.06.2014

B.No: 2013 /5680-K.T:15.04.2014

30.Anayasa’nın17.maddesinin üçüncü fıkrasında ise kimseye “işkence”, “eziyet” yapılamayacağı ve kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele ve cezaya tabi tutulamayacağıdüzenlenmişolup, hükümSözleşme’nin 3.maddesi kapsamında güvence altına alınmış olan hukuksal çıkarları kapsamaktadır. Belir­tilen düzenlemede yeralan ifadeler arasında bir yoğunluk farkı bulunmakta olup, kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğüne en ağır şekilde zarar ve­ren muamelelerin “işkence”, bu seviyeyevarmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlıkdışı muamelelerin “e­ziyet”, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikteki daha hafif muamelelerinise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak belirlenmesi mümkündür(B. No. 2012/969,18/9/2013, § 22).

31.Ancak, bir eylemin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıpaşılmadığının belirlenmesinde her somut olayın özel­likleri dikkate alınarak birdeğerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda, muamelenin süresi, fiziksel ve manevietkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (B.No. 2012/969, 18/9/2013, § 23). Somut olaydaki veriler ışığında, belirtilen ağırlık eşiğininaltında kalan muamele ve eylemlerinise,diğer haklar kapsamında değerlendirilmesimümkündür.

32.AİHM içtihadında da, başvuru konusu iddiaların Sözleşme’nin 3. Mad­desinin güvence kapsamında yer alması için minimum bir ağırlığa varması gere­ktiği kabul edilmekteve acımasız, insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele veya cezanın ağır ve kasıt içerenşekli olarak kabul edilen işkencenin, şiddetli acı veya eziyet uygulanması, acının kasıtlıolarak uygulanması vebilgialmak,cezalandırmak veya korkutmak gibiamaçlıbirmuameleyi içermesi gerektiği benimsenmektedir. Önceden tasarlanarak saatlerce uygulanan, fiziksel yaralanmaya sebep olan, en azından ağır fiziki ve ruhsal acılar çektiren mua­meleler ise insanlık dışı muamele olarak değerlendirilmektedir. Küçük düşür­ücü muamelenin ise, mağdurlarda korku ve aşağılık duygusu oluşturan, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikte olan muameleleri ifade ettiği kabul etmekte an­cak, söz konusu muamelenin amacının ilgili kişiyi küçük düşürmek veya alçalt­mak olup olmadığı ve sonuçları itibarıyla mağdurun kişiliğini Sözleşme’nin 3. maddesi ile uyuşmayan bir olumsuzlukta etkileyip etkilemediği üzerinde durul­maktadır (Bkz. Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No. 13134/87, 25/3/1993, § 30; Labita/İtalya, [BD], B. No. 26772/95, 06/04/2000. § 120, Hurtado/İsviçre, B. No. 17549/90, 28/1/1994, § 67).

34.Belirtilen tespitler ışığında somut olay incelendiğinde, başvurucu taraf­ından esasen, görev yaptığı okulun yönetim kadrosunda yer alan kişilerce, haksız isnat veiddialarla hakkında disiplin soruşturmaları açıldığı, belirtilen soruştur­malardaki yanlı tutumve davranışlar nedeni ile küçük düşürülmek suretiyle manevi zarara uğratıldığı ve bukapsamda Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edil­diği iddiasıyla başvuruda bulunulduğuanlaşılmaktadır. Başvurucu tarafından id­dia edilen eylemlerin fiziksel ve manevi etkileri,süresive yoğunluk derecesigibi unsurların değerlendirilmesineticesinde; başvurucu hakkında açılan disiplin soruşturmasında haklarında şikayette bulunduğu müfettişlerceifadesinin alın­ması, öğrenci bilgilerinin e-okul sistemine girilmesi hususunda okul idaresiyleanlaşmazlık yaşanması, sınav notlarının eksik düzenlenmesi nedeniyle uyarıl­ması, biröğrenci velisiyle ilgili sorunu okul idaresine aktarmasına rağmen çözüm bulunmaması,okulda takip edilen kaynakların temini ile ilgili toplantıda okul müdürü tarafından yükseksesle uyarılması ve sorunlu olduğunu tespit ettiği öğrencinin sınıf değişikliğine ilişkin talebinin okul idaresince karşılanmamasışeklindeki eylem ve davranışların münferithadiselerden ibaret olduğu anlaşılm­aktadır. Belirtilen eylemlerin kişilik haklarını ihlalederek, başvurucu üzerinde fiziki ve ruhsal etkilerinin olması mümkün olmakla birlikte,özellikle kamu görevlisi olan başvurucu hakkında bir disiplin soruşturması yürütülmesininve görev yerinin değiştirilmesinin, muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi ile ö­zelliklemeydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından, başvurucunun yaşı ve mesleki statüsüde nazara alındığında, Anayasa’nın 17.maddesininüçüncü fıkrası kapsamındadeğerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemez.

RG No :29009-RG T. :24.05.2014

B.No: 2013 /2284-K.T:15.04.2014

32.Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrasında ise kimseye “işkence”,”eziyet” yapılamayacağı ve kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” mua­mele ve cezayatabi tutulamayacağıdüzenlenmişolup, hükümSözleşme’nin 3.maddesikapsamındagüvence altına alınmış olan hukuksal çıkarları kapsamakt­adır. Belirtilen düzenlemede yeralan ifadeler arasında bir yoğunluk farkı bulun­makta olup, kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğüne en ağır şekilde zarar veren muamelelerin “işkence”, bu seviyeyevarmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlıkdışı muamelelerin “e­ziyet”, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikteki daha hafif muamelelerinise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak belirlenmesi mümkündür(B. No. 2012/969,18/9/2013, § 22).

33.Ancak, bir eylemin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıpaşılmadığının belirlenmesinde her somut olayın özellikleri dikkate alınarak birdeğerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda, muamelenin süresi, fiziksel ve manevietkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (B.No. 2012/969, 18/9/2013, § 23). Somut olaydaki veriler ışığında, belirtilen ağırlık eşiğininaltında kalan muamele ve ey­lemlerin ise, diğer haklar kapsamında değerlendirilmesimümkündür.

35.Yukarıda yer verilentespitlerden deanlaşılacağıüzere,doğasıgereği cezaların veya menfi hareket ve eylemler ile olumsuz hayat deneyimlerinin, kişinin fiziki veruhsal değerlerini etkilemesi ve kişide stres, üzüntü ve sair menfî tezahürlere yol açması vebu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü mua­mele kavramını çağrıştırması mümkünolmakla birlikte, belirtilen eylemlerin Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında işkence, insanlıkdışı veya küçük düşürücü muamele ve bu kavramların Anayasa’nın 17. maddesinde yerverilen muadilleri olan işkence, eziyet veya haysiyetle bağdaşmayan muamele veya cezaolarak nitelendirilebilmesi için, mağdurun sübjektif niteliklerinin yanı sıra mua­meleninuygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısındanönemli bir ağırlığa ulaşmış olması gerekmektedir.

RG No :28808 – RG.T. :01.11.2013

B.No: 2012/969 K.T : 18.09.2013

15.Başvurucu, hükümlü olarak bulunduğu Bandırma M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda, koğuşun bahçe kapısını açan infaz koruma memurları M. T. ve O. 1. Ile karşılaşarak kendilerine”günaydın” dediğini, M. T.’nin”ne var lan” diyerek elindebulunan metal kapı kolu ile üzerine yürüdüğünü, ancak diğer görevli memur O. l.’nın arayagirip, kendisine saldırmasını engelleyerek koğuştan çıkardığını; kendisine karşı kastenyaralama suçuna teşebbüs ettiği ve hakaret suçunu işlediği iddiasıyla M. T. hakkında yaptığı şikâyet üzerine yürütü­len yargılama sonucu verilen kararın sorunu çözmekten uzak olup, hasta bir adamın eylemini önlemeye yetmediğini, şahsın tedavi edilmesine de karar veril­mesi gerektiğini, yaptığı eylemleri hatırlamayan kişinin tedavi görmeyerek göre­vine devam ettiği sürece kendisi ve diğer mahkûmların can güvenliğinin tehli­kede olduğunu, şikâyetlerine rağmen yeterli önlemin alınmaması nedeniyle Anayasa’nın17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkı,19. maddesinde tanım­lanan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ve 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve uğradığı manevi sıkıntılar nedeniyle 50.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

21.Başvuru konusu olay, devlet gözetimi altında bulunan başvurana yine bir devlet görevlisi tarafından yöneltilmiş sözlü ve fiili saldın nedeniyle yürütü­len adli işleminetkisizliği ile ilgili olduğu için, öncelikle burada korunan hakkın kapsamı tespit edilmeli vesonrasında ise bu hakkın yeterince korunup korun­madığı belirlenmelidir.

22.Somut olayda başvurucu, maddi ve manevi varlığını koruma ve ge­liştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. mad­desinin birinci fıkrası insanonurunu korumayı amaçlamıştır. Bu hüküm bir ta­raftan devlete insan onurunu zedeleyenfiillerden kaçınma ödevi yüklerken, diğer taraftan bu tür fiillerin meydana gelmesi halindebu fiilleri etkili bir şekilde soruşturma ve failleri cezalandırma ödevi yüklemektedir. Buhükmün gereği ola­rak, özellikle devletin gözetimi altında tutulan kişilerin suiistimallerdenkorun­ması için onurlarınavehaklarınayönelikmüdahalelerin dikkatli birşekildeincelenmesi güvence altına alınmalıdır. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında dakimseye “işkence”, “eziyet” yapılamayacağı ve kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele ve cezaya tabi tutulamayacağı düzenlen­miş olup, burada geçen ifadeler arasında da bir yoğunluk farkı bulunmaktadır. Kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamele­lerin “işkence “, bu seviyeye varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlık dışı muamelelerin “eziyet”, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak belirlenmesi mümkündür.

23.Ancak, bir eylemin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için minimum bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gere­kir. Bu asgari eşiğin aşılıp aşılmadığının belirlenmesinde her olayın somut özel­likleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılır. Bu bağlamda muamelenin sü­resi, fiziksel ve manevi etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır.

24.Bu kavramlar kapsamında somut olay incelendiğinde, görevli memurun başvurucuya yönelik eyleminin anlık geliştiği, sürdürülmediği ve daha sonra da haksızeylemin devam ettiğine ilişkin bir iddianın da bulun­madığı anlaşılmıştır. Her ne kadarbaşvurucu bir mahkûm ve fail bir infaz kor­uma memuru ise de anlık bir tepkiden ötegeçmeyen ve herhangi bir fiziksel müdahale içermeyen eylemin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli asgari eşiği aştığı söylenemez. Bu durumda başvurucunun şikâyetleri, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında incelenmelidir (bkz. § 22).

RG No :29208 -RG.T.:17.12.2014

B.No: 2012 /827 – K.T :15.10.2014

33.Başvurucu, olay günü ani olarak gelişen üçüncü kişinin silahlı saldırısı sonucu yaralanmıştır. Başvurucununmaruz kaldığı silahlı saldırı sonucundacan kaybınınyaşanmamış ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmamış ol­ması göz önüne alındığında,yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıve AİHS’nin 3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca somut olaydadevletin maddi yüküm­lülüğünün ihlali ile ilgili bir şikâyetin söz konusu olmaması ve böylebir duru­mun da saptanmaması nedeniyle incelemenin, devletin pozitif sorumluluğuna bağlıolarak usul yükümlülüğü bakımından yapılması gerekir.

36.Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında, devletin, pozitif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını korumahakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer birey­lerin, gerekse kişinin kendisinineylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet,bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumaklayükümlüdür (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 105; B. No: 2012/752,17/9/2013, § 51).

37.AİHM,devletinpozitif yükümlülüklerininözelkişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir. Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafındangerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi sağlamaklayükümlüdür (bkz, Deniş Vasityev’Rıısya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; YehovamnŞahitleri Gldani Cemaatinin 97 Üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007,§ 96; Costeluo-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 26-28; A/BirleşikKrallık, B. No: 100/1997/884/1096, 23/9/1998, § 22-24; X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80,26/3/1985, § 27).

38.Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usuli boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğüçerçevesindedevlet,doğal olmayanhertürlü fizikselveruh­sal saldırı olayınınsorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırıl­masını sağlayabilecek etkiliresmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, sözkonusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak vekamu görevlilerinin ya da kurum­larının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altındameydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, §106; ayrıca benzer yöndeki AİHM kararlan için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No:38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, § 72).

39.Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın17. maddesini ihlal eder biçimde bir mua­meleye tabitutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa’nın 17. maddesi,”Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikteyorumlandığında etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Busoruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır.(B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30). Şayet bu olanaklı olmazsa, bu madde, sahip olduğuöneme rağmen pratikte etkisiz hale gelecek ve bazı hallerde devlet görevlilerinin fiilidokunulmazlıktan yararlanarak, kontrollerialtında bulunan kişilerin haklarım istismaretmeleri mümkün olacaktır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; ayrıca benzer yöndeki AİHMkararı için bkz.Corsacov/Moldova, B.No: 18944/02,4/4/2006, § 68).

40.Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yüküm­lülüklerin cezai biryaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti ge­rekmektedir. Kasten ya dasaldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkindavalarda Anayasa’nın 17. maddesi ge­reğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırıdurumunda sorumluların te­spitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülenidari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hakihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (B. No:2012/752, 17/9/2013, §55).

41.Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve so­rumluların ölüm yada yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğüdeğil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan, burada yer verilendeğerlendirmeler hiçbirşekildeAnayasa’nın 17.maddesinin,başvurucularaüçüncütarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı (benzer yöndekiAİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, 47287/99, 22/7/2008, § 70) ya da tüm yargılamalarımahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi (bkz. yukarıda geçenTank/Türkiye, § 111) yüklediği anlamına gelmemektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, §56).

42.Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma ma­kamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların te­spitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla, kötü mua­mele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde, hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğren­meye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksunsonuçlara dayanmamalıdırlar (bkz. Assenovve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 103; Batı ve diğer­leri/Türkiye, B. No: 33097/96 – 57834/00, 3/6/2004, § 136). Bu kapsamda yet­kililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar (bkz. Tanrıkulu/Türkive [BD], B. No: 23763/94, 8/7/1999, § 104; Gül/Türkiye, B. No: 22676/93, 14/12/2000, §89).

43.Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturmayapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla, şartlar ne olursa olsun, yet­kililer resmi şikâyet yapılır yapılmazharekete geçmelidirler. Şikâyet yapılmadığında bile kötü muamele olduğunu gösteren yeterlikesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanınder­hal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratliyürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25;ayrıca benzer yöndeki AİHM karan için bkz. yukarıda geçen Batı ve diğerleri/Türkiye, §§133,134).

44.Soruşturmayı sağlayacakbirbaşvuruyolunun sadecehukukenme­vcut bulunması yeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulanmakamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuruyolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam et­mekteyse sonlandırabilme veya sonaermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesihalinde ancak etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Vuku bulmuş bir hak ihlali iddiasısöz konusu olduğunda, tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılmasıbakımından da yeterli usulü güvencelerin sağlanması gerekir (B. No: 2012/969,18/9/2013, §26; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. yukarıda geçen Aksoy/Türkiye, § 95; Ramire:Scmchez/Fransa, B. No: 59450/2000, 4/7/2006, §§ 157-160).

45.Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda birsoruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zor­lukların olabileceği de kabuledilmelidir. Ancak, kötü muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığınsağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesini engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunungüveninin sürdür­ülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenleyürütül­mesi ve özellikle hayatı tehlikeye atan suçların cezasız bırakılmaması gerekir.(Benzer yöndeki AİHM kararlan için bkz. Maıorano ve diğerleri/İtalya, B. No: 28634/06,15/12/2009, §124; McKerr/Birleşik Krallık, B. No: 28883/95, 4//5/2001, §§111, 114;Opuz/Tiirkiye,B. No:33401/02, 9/6/2009,§ 150;Öneryıldız/Türkiye, [BD],B. No:48939/99,31/11/2004, §96).

46.Mahkemelerin, özellikle işkence ve kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlarabaşvurmalarıgerekir.Kötü muameleiddialarına ilişkin bir ceza davasısöz konusuolduğunda, yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genelolarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanundışı eylemlere karışanlara karşı göste­rilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (B. No: 2013/293, 17/7/2014. § 116; ayrıca benzer AİHM kararları için bkz. Hüseyin Esen/Türkiye, B. No: 49048/99, 8/8/2006; Özgür Kılıç/Türkiye, B. No: 42591/98, 24/9/2002).

47.AÎHM, işkence veya kötü muameleyle suçlanılan durumlarda “et­kili başvuru”nun amaçları çerçevesinde,cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affın mümkün kılın­mamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (bkz. Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, § 55; Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 34; ayrıca bkz. Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Ko­mitesi Nihai ve Tavsiye Kararları: Türkiye, 27/5/2003, CAT/C/CR/30/5).

50.Buna göre muhakeme usulü, iki dereceli yargılama sürecinde, şikaye­tin yapıldığı tarihten 8 yıl 3 ay 1 gün sonra yani 8/10/2012 tarihinde zamanaşımı nedeniyle sonbulmuştur. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde (§ 45, 46, 47) mahkemelerin fizikselbütünlüğe yönelik saldırılardan dolayı suçlanan kişi­lere ilişkin yargılamaları ivediliklesonlandırması ve dolayısıyla davanın zamanaşımına uğramasını önlemesi gerekirken, somut olayda davanın zamanaşımına uğradığı görülmektedir. Böylece ilk derece Mahkemesince aleyhe maddi kanıtların oluştuğu kabul edilerek cezalandırılan sanık ile ilgili davanın sonuçta zamanaşımına uğradığı görülmüştür. Dolayısıyla, derece Mahkemesi önündeki süreçte kayda değer bir gecikmenin olduğu, bu gecik­menin makul bir nedene dayanmadığı, sanığın cezasız kalmasına engel olacak ivedilikte hareket edilmediği ve cezai başvurunun etkisiz olmasına sebebiyet verildiği belirlenmiştir.

51.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü Devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

RG No :29195 -RG.T.:04.12.2014

B.No : 2014 /648 -K.T :18.09.2014

66.AİHM ayrıca, AİHS’nin tutuklu bir kimsenin sağlık gerekçesiyle ser­best bırakılması için hiçbir “genel zorunluluk” getirmediğini, ancak doğal olarak ortaya çıkanfiziksel ya da ruhsal rahatsızlıklardan kaynaklanan acının, yet­kililerin sorumlu tutulabileceği tutukluluk koşullarından dolayı artması ya da artma riski bulunması halinde bu durumun AİHS’nin 3. maddesi kapsamına girebileceğini belirtmektedir (MouiseliFransa, B. No: 67263/01,14/11/2002, § 38-40).

III- Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 4- Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı

1.Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz.

2.Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi

tutulamaz.

3.Aşağıdaki haller bu maddede sözü geçen “zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma” dan sayılmazlar:

a.Bu Sözleşme’nin 5. maddesinde öngörülen koşullar altında tutuklu bulu­nan kimseden tutukluluğu veya şartlı salıverilmesi süresince olağan olarak yapılması istenen çalışma;

b.Askeri nitelikte bir hizmet veya inançları gereğince askerlik göre­vini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru sayan ülkelerde, bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek başka bir hizmet;

c.Toplumun hayat veya refahım tehdit eden kriz ve afet hallerinde istene­cek her hizmet;

d.Normal yurttaşlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalışma veya hizmet.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

Zorla Çalıştırma Yasağı

MADDE 18 – Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.

Şekil ve şartları kanunda düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme

AİHM tarafından ILO Sözleşmesi’nin 2. maddesinden yola çıkılarak zorla çalıştırma yasağının kapsamının belirlenmesinde esas alınan tanıma göre, zorla çalıştırma: “herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri” ifade etmektedir. Buna göre, zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerekmektedir (AYM, E.2011/150, K.2013/30, K.T. 14/2/2013).AİHM’e göre bir eylemin zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma sayılabil­mesi için: 1) Kişinin işi kendi iradesine aykırı olarak yapması, 2) İşi yapma yükümlülüğünün “haksız” veya “baskıcı ” olması veya yapılmasının katlanılmaz sıkıntılara yol açması gerekir. Ayrıca kişinin buişi önceden rızasıyla yapıp yap­madığı, bir kuruma isteyerekgirip girmediği, normal yurttaşlık veya mesleki yükümlülüğünün bir parçası olan bir hizmeti ifa edip etmediğide dikkate alın­malıdır (Bkz.Van Der Mussele/Belçika,B. No:8919/80. 23/11/1983, § 32-41)

RG No :28897-RG.T. : 29.01.2014

14. No : 2013/5062 -K.T: 14.01.2014

23.Anayasa’dazorlaçalıştırmayasaklanmaklabirliktebu kavramıntanımı yapılmamıştır. Bu kavramın tanımı ve içeriği belirlenirken, temel insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerden ve ilgili uluslararası otoritelerin yorum ve uygulamalarından yararlanılabilir. Zorla çalıştırma yasağına ilişkin uluslararası kurallar, 29 Numaralı Cebri ve MecburiÇalıştırmayaİlişkinUlus­lararasıÇalışmaÖrgütü(ILO)Sözleşmesi’nde düzenlenmiştir. Anılan Sözleşme’nin 2. maddesinde düzenlenen ve AİHM’ce de AİHS’nin 4. maddes­inde yer alan zorla çalıştırma yasağının kapsamının belirlenmesinde esas alınan tanıma göre zorla çalıştırma, “herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri” ifade et­mektedir. Buna göre, zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerekmektedir (AYM, E.2011/150, K.2013/30, K.T. 14/2/2013).

24.Anayasa’nın 18. maddesinde zorla çalıştırma yasağıyla birlikte anga­ryanın da yasak olduğu belirtilmiştir. Sözleşme’de yer almayan bu ifade, Anayasa’nın 18. Maddesinin gerekçesinde”kişinin emeğinin karşılığını alma­dan zorla çalıştırılması”;Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da “bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma” şeklinde tanım­lanmıştır (Bkz. AYM, E.2011/150, K.2013/30, K.T. 14/2/2013, E.2006/21,K.2006/38,K.T. 13/3/2006).Buna göreangarya,zorla çalıştırmanın bedel ödenmeksizin yaptırılan şekli olarak kabul edilebilir. Dolayısıyla, angarya yasağı ile ilgili şikâyetlerin de zorla çalıştırma yasağı kapsamında incelenmesi gerekir.

25.AİHM’e göre bir eylemin zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma sayılabilmesi için: 1) Kişinin işi kendi iradesine aykırı olarak yapması, 2) İşi yapma yükümlülüğünün “haksız” veya “baskıcı ” olması veya yapılmasının katlanılmaz sıkıntılara yol açması gerekir. Ayrıcakişinin buişi önceden rızasıyla yapıp yapmadığı, bir kuruma isteyerekgirip girmediği, normal yurt­taşlık veya mesleki yükümlülüğünün bir parçası olan bir hizmeti ifa edip et­mediğide dikkate alınmalıdır (Bkz.Van Der Mussele/Belçika,B. No:8919/80. 23/11/1983, § 32-41; Karlheinz Schmidt/Almanya, B. No:13580/88, 18/7/1994; Zarb Adami/Malta, B. No: 17209/02, 20/6/2006). (AYM, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 28).

26.Anayasa Mahkemesi ve AİHM’in yukarıda belirtilen kararlarında be­nimsenen ilkeleri çerçevesinde başvurucunun iddiası değerlendirildiğinde; başvurucunun şef olarakgörev yaptığı kurumda müdür olarak görevlendirilme­sinin iradesi dışında, bir tehdit veyabaskı sonucu gerçekleştiği ya da katlanılmaz sıkıntılara yol açtığı yolunda her hangi biriddiada bulunulmamıştır. Esasen başvurucu, müdür olarak görevlendirilmekle daha önceyürüttüğü şeflik göre­vine nazarandaha fazla yetki ve sorumluluk üstlenmiş olduğunubelirtereksöz konusugörevinkatlanılmazlığındandeğil,bugörevin niteliği nedeniyletarafına ayrıca ücret verilmemesinden şikâyet etmektedir.

27.Öte yandan, somut olayda kamu hukuku kurallarının hâkim olması ve başvurucunun müdür olarak görevlendirilmesi konusundaki rızasını belir­leyen hiyerarşikyapı, yasal ya da kamusalgereklilikler gibiiradesi dışındaki et­menlerin de bulunmasınedeniyle başvurucunun rızasını, özel hukuk ilişkilerin­deki irade serbestisi ile aynı ağırlıkta değerlendirmek doğru olmaz. Dolayısıyla başvurucunun anılan görevlendirmeye rıza göstermiş olması, doğrudan zorla çalıştırma koşullarının oluşmadığı sonucunu doğurmaz. Bu nedenle, başvuru konusu olayda Anayasa’nın 18. maddesi ve AİHS 4. maddesi yönünden bir ihlal olup olmadığının tespit edilebilmesi için somut olayın tüm koşullarının dikkate alınması gerekir (Bkz. Van Der Mussele/Belçika, B. No:8919/80, 23/ll/1983§36-37).

28.Buna göre, üstlendiği müdürlük görevi ile başvurucunun yetki ve so­rumlulukalanı genişlemiş ise de, bu görev ile daha önce yürütmekte olduğu şeflik görevinin birbiriyle ilgisiz görevler olmadığı, başvurucunun yine mesleki faaliyet alanıyla ilgili ve de kariyer olarak daha üst bir görevde çalışmaya devam ettiği, bu görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu ve eski görevi ile aynı mesaiye tabi olduğu, öte yandan, başvurucunun müdür olarak görevlendirilmesinin anılan kadronun boş ol­masından ve bu boşluk nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin o­luşabilecek aksaklıkların önlenmesi ve giderilmesi amacından kaynaklandığı an­laşılmaktadır.

29.Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, üstlendiği görevin başvurucuya makul olmayan, orantısız bir külfet yüklediği söylenemeyeceğin­den, daha fazla yetki vesorumluluğu bulunan tapu sicil müdürlüğü görevini yürütmesi nedeniyle başvurucuya ayrıca bir ücret ödenmemesi, Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemez.

30.Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın18. maddesinin ihlal edildiği iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edi­lemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No : 28822 – RG T.: 15.11.2013

2. No : 2013/1613 – K.T.: 02.10.2013

28.AİHM’e göre bir eylemin zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma sayılabilmesi için: 1) Kişinin işi kendi iradesine aykırı olarak yapması, 2) İşi yapma yükümlülüğünün “haksız” veya “baskıcı” olması veya yapılmasının katlanılmaz sıkıntılara yol açması gerekir. Ayrıca kişinin bu işi önceden rızasıyla yapıp yapmadığı, bir kuruma isteyerek girip girmediği, normal yurt­taşlık veya mesleki yükümlülüğünün bir parçası olan bir hizmeti ifa edip et­mediği de dikkate alınmalıdır (Van Der Mussele/ Belçika, 8919/80, 23/1 J/1983, § 32-41;Karlheinz Schmidl/Almanya, 13580/88, 18/7/1994; Zarbdami/Malta 17209/02,20/6/2006).

29.Anayasa Mahkemesi ve AİHM’nin yukarıda belirtilen ilkeleri çerçevesinde somut iddia değerlendirildiğinde; başvurucunun çalışmış olduğu kuruma isteğiyle girdiği ve burada kalmasının bir tehdit ya da baskı sonucu olmadığı anlaşılmış olup, naklen başka kuruma atanmasına muvafakat ve­rilmemiş olması Anayasa ve AİHS bağlamında zorla çalıştırma olarak nitel­endirilemez. Dolayısıyla, başvurucunun zorla çalıştırma yasağının ihlal edildiği iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :29051-RG T. : 05.07.2014

25. No: 2014/256 -K.T: 25.06.2014

33.Avrupa İnsanHaklarıSözleşmesi(Sözleşme) ve buna ek protokoller, Sözleşme’ye taraf olan devletlere kamu hizmetine girmeyi, belli bir mesleği icra etmeyigaranti altına almaz. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), çalışma hakkıkapsamında değerlendirilebilecek bazı konularla ilgili şikâyetlerin Sözleşme’de korunan diğer hakları da ilgilendirmesi durumunda, ilgili haklarla bağlantı kurarak bir inceleme yapabilmektedir (AİHM’in yaklaşımı hakkında bazıkararlar içinbkz. Sidabrasve Dziautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/7/2004, §§ 46-67; Dahlab/îsviçre (dec), B. No: 42393/98,15/2/2001).

IV- Özgürlük ve Güvenlik Hakkı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 5 -Özgürlük ve güvenlik hakkı

1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirti­len haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

a.Yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine bir kimsenin usulüne uygun olarak hapsedilmesi;

b.Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilme­sini sağlamak için bir kim¬ senin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutul­ması;

c.Suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlenmesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran ma­kul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

d.Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulması veya yetkili merci önüneçıkarılmaküzereusulüneuygunolarak tutulması;

e.Bulaşıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir alko­liğin, uyuşturucu madde bağımlısı bir kişinin veya bir serserinin usulüne uygun olarak tutulması;

f.Bir kişinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alıkonması veya ken­disi hakkında sınır dışı etme ya da geri verme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması;

2.Yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirilir.

3.Bu maddenin 1/c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılmalıdır; kişinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.

4.Yakalama veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan her­kes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde ka­rar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde, kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5.Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkesin tazminat iste¬meye hakkı vardır.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

III. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği

MADDE 19– Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbir­lerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması, bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriye­tinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim ka­rarıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok onbeş gün içinde hâkim önüne çıkarılır. (Değişik 1. cümle: 4709 – 3.10.2001 /m.4) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.

Yakalanan veya tutuklanan kişinin durumu, soruşturmanın kapsam ve konusunun açığa çıkmasının sakıncalarının gerektirdiği kesin zorunluluk dışında, yakınlarına derhal bildirilir. (Değişik 6. fıkra: 4709 – 3.10.2001 / m.4 Kişinin yakalandığı veya tutuk­landığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir. (Değişik son fıkra: 4709 – 3.10.2001 / m.4) Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesinde yer alan “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı”, 1982 Anayasası’nda “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlıklı 19. maddede düzenlenmiştir.

AİHS’nin 5. ve Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında özgürlükten yoksun bırakma kavramı, “bir kimsenin kısıtlı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süre için tutulması ve bu kişinin söz konusu tutmaya rıza göstermemiş olması şeklinde ifade edile­bilecek iki unsuru içermektedir” (B. No: 2013/6572, 20.03.2014 § 17).

Anayasa’nın 19. maddesinin amacı bireyi keyfi bir şekilde özgürlüğünden alıkoymaya karşı korumak olup, maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi özgür­lüğüne getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması ve keyfi uygulamaya yol açmaması gerekir (B. No: 2012/1137, 02.07.2013, §44).

Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, özgürlük ve güvenlik hakkı güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise şekil ve şartlan kanunda gösterilen belirli haller dışında, kişilerin başka bir nedenle özgürlüğün­den yoksun bırakılması yasaklanmıştır. Anılan ikinci fıkradaki sınırlama neden­lerinden biri de mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi halidir (B. No: 2013/8114, 17.09.2014, §17).

Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise Anayasa’nın bi­rinci fıkrası ile paralel bir ifadeye yer verildikten sonra, aynı fıkranın (a) ben­dinde kişi özgürlüğü ve güvenliğinin istisnası olarak “yetkili bir mahkeme tara­fından verilmiş mahkûmiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulma” hali düzenlenmiştir. Sözleşmeye göre, özgürlüğe getirilen sınırlamanın meşru kabul edilebilmesi için mahkûmiyet kararı sonrası “tutma” hali veya hapsedilmenin, ‘yetkili mahkeme” kararına dayalı ve hukuka (kanuna) uygun olması şartlan aran­maktadır. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden “tutma” hali, geniş an­lamda kullanılmakta olup; gözaltı, tutuklama, mahkûmiyet sonrası tutukluluk ve hükümlülük hallerini içine almaktadır. Sözleşme maddesindeki “yetkili mah­keme” vurgusu, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğuran ceza veya güvenlik tedbiri uygulama konusunda kanun gereği yetkilendirilmiş, yürütme organı ve taraflardan bağımsız ve yeterli güvencelere sahip yargısal or­ganı ifade etmektedir (B. No: 2013/8114, 17.09.2014, §18), (Benzer AİHM ka­rarlan için bkz. De Wil(k, Ooms And Versyp/Belçika, B. No: 2832/66, 2835/66, 2899/66, 18/6/1971, § 78; Engel ve Diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71, 5101/71, 5)02/71, 5354/72, 5370/72, 8/6/1976, § 68).

Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrası ve Sözleşme’nin 5. Maddesinin (1) numaralı fırkasının (a) bendi kapsamına, mahkemelerce verilmiş mahkûmi­yet hükmünün yerine getirilmesi hallerinde ortaya çıkan özgürlükten yoksun bı­rakma halleri dâhil ise de anılan kurallar, mahkûmiyet kararının değil, tutmanın hukuka uygun olmasını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla bu güvence kap­samında, kişi hakkında hükmedilen hapis cezasının yerindeliği veya orantılılığı incelemeye tabi tutulamaz (B. No: 2013/8114, 17.09.2014, §18).

Anayasa’nın 19. maddesi ile Sözleşmenin 5. Maddesin kişinin özgürlük ve güvenlik hakkı hükme bağlanıp, bunun istisnaları belirtildikten sonra, bu istisna hallerin tabii olacağı kurallar da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında ve bu karar­larda atıfta bulunulan AHİM kararlarında, söz konusu Özgürlük ve Gü­venlik Hakkının korunmasına ve hayata geçirilmesine ilişkin bazı ilkelerin öne çıktığını görmekteyiz:

—Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince, başvurucunun tutukluluk durumunun “kanuni” dayanağının bulunup bulun­madığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise, hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, §44).

—5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinde soruşturma ve kovuşturma ev­relerinde kişilerin tutulabileceği azami kanuni süreler düzenlenmiştir. Bireyler hakkındaki birden fazla suça ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların bir dosya üzerinden yürütülmesi veya bir dosyada birleştirilmiş olması halinde;azami tutukluluk süresinin kişinin yargılandığı dosya kapsamındaki tüm suçlar açısından en fazla beş yıl olması gerektiği anlaşılmaktadır. Tutuklama tedbiri, bir yaptırım olmadığından aynı dosya kapsamındaki her bir suç için azami tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesaplanması kabul edilemez (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 49).

—Suç ve sanık sayısı, davanın karmaşık olması gibi etkenler tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusundaki değerlendirmede ele alınabilecek faktörler olup kanuni tutukluluk süresinin belirlenmesinde esas alınmaları mümkün değildir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 49).

—Kişi serbest bırakılmadan yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olmuşsa, mahkûmiyet tarihi itibarıyla tutukluluk hali sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmaktadır. Mahkûmiyetle birlikte kişinin kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedenine bağlı olarak tutukluluk hali sona ermektedir. Bu açıdan mahkûmiyet kararının kesinleşmiş olması ayrıca gerek­mez (B. No: 2012/726, 2/7/2013, §33).

—Temyiz aşamasında geçen süreler tutukluluk süresinin değerlendirme­sinde göz önünde bulundurulamaz. Ancak bozma kararı sonrasında bireyin durumu tekrar suç isnadına bağlı tutmaya dönüşeceğinden bu aşamada da ilk derece mahkemesi önünde geçen süre değerlendirmede dikkate alınacaktır (B. No: 2013 /843, 03.04.2014, §98)

—“Bir suç isnadına bağlı olarak” tutuklulukta geçen sürenin başlangıcı, başvurucunun ilkkezyakalanıpgözaltınaalındığı durumlardabutarih,doğru­dan tutuklandığı durumlarda İse tutuklama tarihidir. Sürenin sonu İse kural ola­rak kişinin serbest bırakıldığı ya da ilk derece mahkemesince hüküm verildiği tarihtir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 66). “Bir suç isnadına bağlı olarak” tu­tuklulukta geçen sürenin makul olup olmadığı hususunun değerlendirmesi belir­tilen tarihler arasında geçen süre esas alınarak yapılacaktır.

—Kanunla tutukluluk süresi için getirilen üst sınırlar makul sürenin aşıl­madığı istisnai durumlar için geçerli olabilir ve hiçbir şekilde kişinin bu süre doluncaya kadar tutulabileceği anlamına gelmez. Aksine, üst sınırın aşılmadığı durumlarda dahi, somut olaylarda tutukluluk makul süreyi aşmışsa, anayasal hakkın ihlal edildiği sonucuna varılacaktır (B. No: 2012/1137,2/7/2013, § 50).

—Bir sanığın tutuklu olarak bulundurulduğu sürenin makul olup olma­dığı, her davanın kendi özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Anayasa’nın 38. Maddesinde “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayı­lamaz” şeklinde ifadesini bulan masumiyet karinesi, yargılamasüresince kişinin hürriyetinin esas, tutukluluğun ise istisna olmasını gerektirmektedir. Tutuklulu­ğun devamı ancak masumiyet karinesine rağmen Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından daha ağır basan ger­çek bir kamu yararının mevcut olması durumunda haklı bulunabilir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 61).

—Tutuklama tedbirine kişilerin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bu­lunmasının yanı sıra bu kişilerin kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıylabaşvurulabilir. Başlangıçtaki bu tutuklama nedenleri belli bir süreye kadar tutukluluğun devamı için yeterli görülebilirse de bu süre geçtikten sonra, uzatmaya ilişkin kararlarda tutuklama nedenlerinin hâlâ devam ettiğinin gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir (B. No:2012/1137, 2/7/2013, § 63).

—Özgürlük hakkı, adli makamlarla güvenlik görevlilerinin özellikle or­ganize suçlarla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek biçimde yorumlanmamalıdır. Nitekim AİHM, Sözleşme’nin 5. mad­desinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin, Sözleşmeye Taraf Devletlerin gü­venlik görevlilerinin bilhassa organize olanlar olmak üzere suçlulukla etkili ola­rak mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye sebep olabilecek biçimde uygu­lanmaması gerektiğini vurgulamaktadır (Dinç ve Çakır/Türkiye, B. No: 66066/09, 9/7/2013, § 46).

—Dava kapsamında yargılanan sanıklardan birkaçının kaçması ya da kaç­maya teşebbüs etmesi, yine bazı sanıkların delilleri karartma girişiminde bulun­ması şeklindeki gerekçeleri, diğer sanıkların da bunları yapabileceğine dair ka­rine olarak değerlendirilemez. Aksi takdirde masumiyet karinesi ve bununla bağlantılı olarak kişi hürriyetine ilişkin ilkelerin zedelenebileceği açıktır. Bu nedenle, aynı davada yargılanan bazı sanıkların durumlarından hareketle genel­leme yapılarak diğerlerinin de aynı davranışta bulunabileceğini varsaymak, tutuk­luluk gerekçelerinin somutlaştırılmasını engellediği gibi, özgürlüğün esas, tutuk­luluğun istisna olduğu yönündeki anlayışla da bağdaşmaz. Bu çerçevede tutuk­luluğun devamına ilişkin kararlarda ileri sürülen gerekçelerin “ilgili” ve “yeterli” olduğu söylenemez (B. No: 2012/1272, 4/12/2013, §117).

—5271 sayılı Kanun’un 108. maddesine göre yapılacak değerlendirme resen (ex officio) yapılmakta olup, Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası ile hürriyeti kısıtlanan kişiye tanınan yargı merciine itiraz edebilme hakkı kap­samında değerlendirilemez (B. No: 2012/1158,21/11/2013, §32). 40. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun “Derece Mahkemesince resen gerçekleştirilen tutuk­luluk durumuna ilişkin incelemeler sonucunda verilen kararların kendisine bildi­rilmediğini ve dolayısıyla bu kararlara itiraz etme imkânı bulamadığı’ yönündeki şikâyetlerinin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

—Belli bir süre geçtikten sonra tutuklamanın devamına karar verilirken, davanın genel durumu yanında, tahliyesini talep eden kişinin özel durumunun dikkate alınması ve bu anlamda tutukluluk gerekçelerinin kişiselleştirilmesi bir zorunluluktur. Derece Mahkemelerince verilen tutukluluğa itiraz ve itirazın red­dine dair kararlarındakigerekçelerin, tutukluluğun devamının hukuka uygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içerikte olması ve aynı hu­susların tekrarı niteliğinde olmaması gerekir. Bu unsurları taşımayan, ilgilive yeterli olmayan gerekçelere dayanılarak başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakıldığı dikkate alındığında söz konusu tutukluluk süresi makul olarak değer­lendirilemez.

—Tutukluluğunun devamı hakkında karar verilen kişi milletvekili olduğu takdirde, çatışan değerlere bir yenisi eklenmekte ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanında, seçilmiş milletvekilinin tutuklu olması nedeniyle yasama faa­liyetine katılamaması sonucu mahrum kalınan kamu yararının da dikkate alın­ması gerekmektedir. Bu çerçevede mahkemelerin milletvekili seçilen kişilerin tutukluluğunun devamına karar verirken hem kişi hürriyeti ve güvenliği hakkın­dan hem de seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanılmasından kay­naklanan yarardan çok daha ağır basan korunacak bir yararın varlığını somut ol­gulara dayanarak göstermeleri gerekir. (B. No: 2012/1158, 21.11.2013, §56)

—Tutukluluğunun gözden geçirilmesi esnasında yapılan incelemenin “çelişmeli yargı” ve “silahların eşitliği” ilkelerine riayet edilmesi gerekir. Buna karşın; Hürriyeti kısıtlanan kişinin, salıverilme talebine ilişkin karar veren ilk derece mahkemesi huzurunda hazır bulunması ancak itiraz incelemesinin yapıldığı mahkemenin önüne çıkmaması ve burada duruşma yapılmaması, sila­hların eşitliği ilkesi gözetildiği müddetçe Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası ile sağlanan teminatları ihlal etmez. Ancak, tutuklu kişinin makul aralıklarla dinlenilmeyi talep etme hakkı vardır (B. No: 2012/1158, 21.11.2013)

RG No :28938-RG.T. :11.03.2014

B.No : 2014 /912-K.T:06.03.2014

49.Kişi serbest bırakılmadan yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olmuşsa, mahkûmiyet tarihi itibarıyla tutukluluk hali sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı ola­rak tutuklu ” olma kapsamından çıkmaktadır. Bireysel başvuru incelemesi açı­sından, tutuklamanın şartları ile mahkûmiyete hükmedilmesi arasındaki esaslı fark bunu gerektirir. Zira mahkûmiyete karar verilmiş olmakla, isnat olunan su­çun işlendiği, bundan failin sorumlu olduğunun sübuta erdiği kabul edilmekte ve bu nedenle sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmektedir. Mahkûmiyetle birlikte kişinin kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedenine bağlı olarak tutukluluk hali sona ermektedir. Bu açıdan mahkûmiyet kararının kesinleşmiş olması ayrıca gerekmez. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Yargıtay, mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelen­dirmemektedir. AİHM, ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olan bir sanı­ğın, söz konusu mahkûmiyet kararından sonraki tutulmasını AİHS’nin 5. madde­sinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uyarınca “mahkûmiyet sonrası tutma” olarak değerlendirmekte ve tutukluluk süresinin hesabında dikkate almamaktadır (B. No: 2012/726, 2/7/2013, §33).

50.”Suç isnadına bağlı olarak” özgürlükten yoksun bırakılma hali AİHS’nin 5. maddesinin1. fıkrasının (c) bendi kapsamında, “mahkûmiyet son­rası tutma” olarakdeğerlendirilen özgürlükten yoksun bırakma hali ise 5. mad­denin 1. fıkrasının (a) bendikapsamında değerlendirilmektedir.Her ikidurumda da özgürlükten yoksunbırakmasonucunu doğuran kararların “yasanın öngör­düğü usule uygun” olma koşulunu sağlaması gerektiğinde tereddüt bulunmamak­tadır.

51.“Bir suç isnadına bağlı olarak” tutuklulukta geçen sürenin başlangıcı, başvurucunun ilkkezyakalanıpgözaltınaalındığı durumlardabutarih,doğrudan tutuklandığı durumlarda İse tutuklama tarihidir. Sürenin sonu İse kural olarak kişinin serbest bırakıldığı ya da ilk derece mahkemesince hüküm verildiği tarihtir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 66). Belirtilen tarihler arasında geçen süre esas alınarak “bir suç isnadına bağlı olarak” tutuklulukta geçen sürenin makul olup olmadığı değerlendirmesi yapılacaktır.

64.Hukukun öngördüğü usule uygun olma şartı bakımından kanunen “görevli” olmayan bir yargı merciince verilen mahkûmiyet kararı kapsa­mında tutulma hali devam ederken mahkûmiyet kararının gerekçesinin ya­sal süre aşılmasına rağmen açıklanmaması ve tahliye talebi hakkında karar verilmemesi nedeniyle kişi hürriyetinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

65.Başvurucunun, yargılama makamının görevine ve mahkûmiyet ka­rarının gerekçesinin yasal süre içinde dava dosyasına konulmaması nedeniyle tahliye talebihakkında karar verilmemesine ilişkin şikâyetlerinin dayanak­tan yoksun olmadığı görülmektedir. Özgürlükten yoksun bırakmanın “görevli” olmayan yargı merciince verilen karar nedeniyle “kamını” olmadığı yönündeki şikâyete ilişkin başvurunun, tutulma hali devam ettiği sürece olağan kanun yol­ları tüketildikten sonra yapılması mümkündür.

78.Başvurucunun, eylemlerin nitelendirilmesine ve bu kapsamda yargı­lama görevininYüce Divan’a ait olduğuna ilişkinitirazınındayanaktan yoksunolmadığıgörülmektedir. Bu kapsamdaki itirazın özgürlükten yoksun bırakmanın kanunun öngördüğü usule uygun olması ölçütü yönünden değerlendirilmesi ge­rekir.

79.Başvuru konusu yargılamada temyiz süreci sonuçlanmadığından yu­karıda belirtilen hususlarda yargısal başvuru yolları henüz tüketilmemiştir. Bu­nunla birlikte,özgürlükten yoksun bırakılma kapsamında bu aşamada da anaya­sal güvencelerin bulunduğu görülmektedir. Anayasa’nın 19. maddesinin seki­zinci fıkrasında yer alan “Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir” kuralı gereğince özgürlükten yok­sun bırakmanın “kanuni” olup olmadığının “kısa sürede” incelenmesi gere­kir.

80.Anayasanın bu hükmü uyarınca hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbestbırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine baş­vurma hakkına sahiptir. Fıkrada kısıtlama sebebi bakımından bir ayrım yapılmadığından, başvuru hakkı kuvvetli suç şüphesive tutuklama nedeniyle özgürlüğünden yoksun bıra­kılma ile sınırlıdeğildir. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen özgürlükten yoksun bırakılma hallerinde de bu güvence geçerlidir.

81.Özgürlükten yoksun bırakmanın hukuka uygunluğu kavramı, buna ka­rar veren merciin kanunen yetkili olmasını da kapsamaktadır. Bu çerçevede, baş­vurucunu kendisi hakkında karar veren mahkemenin görevli olmadığı, yargılama görevinin Yüce Divan’a ait olduğu yönündeki itirazının özgürlükten yoksun bırakmanın hukukiliğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

82.İsnat edilen suçlara ilişkin eylemlerin nitelendirilmesinin, davanın Yüce Divan’da görülmesi gerektiği iddiasıyla doğrudan ilgili olduğu, bu çerçe­vede yargılamamerciinin görevli olmadığıyla ve eylemlerin nitelendirilmesiyle ilgili itirazların temyizmerciince resen dikkate alınacağı açıktır.

83.Bununla birlikte, bu hususlara ilişkin kesin bir yargısal karar verilin­ceyekadar başvurucunun özgürlüğünün kısıtlanmasının devam edebileceği gö­rülmektedir. Bu süre zarfında başvurucunun, “hukukun öngördüğü usule uy­gun olmadan” özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucu ortaya çıkabilecek­tir. Bu nedenle, bu aşamada yargılama merciinin görevine ilişkin itiraz dikkate alınarak başvurucunun telafi edilemez şekilde mağduriyetinin ortaya çıkması ihtimalini hukuki çarelerle gidermek gerekir.

84.Hüküm tarihinden itibaren yedi ayı aşan bir süredir gerekçeli kara­rın dosyaya konulmamış olması nedeniyle başvurucunun, mahkûmiyete bağlı olarak tutukluluğundevamına ilişkin kararın görevli olmayan bir mahkeme tarafından verildiği, dolayısıylaözgürlükten yoksun bırakmanın hukuki olma­dığı yönündeki iddiasını temyiz mercii önüne götürememesi sonucu ortaya çık­mıştır. Başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakılmasına ilişkin kararın hukukiliğini temyiz mercii önünde denetletme hakkını kullanamamasının hu­kuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkelerine uygun olduğu söylenemez.

85.İlk derece yargılamasında verilen nihai karardan sonraki aşamada baş­vurucu, 31/12/2013 tarihinde yargılamayı yapan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahke­mesinden tahliyeedilmesi talebinde bulunmuştur. Bu tarih itibarıyla Mahke­mece gerekçeli kararın açıklanmadığı ve bununla birlikte talep hakkında “ko­vuşturma aşaması tamamlandığı ve hükmen tutukluluk kararına yapılan itirazın reddine karar verildiği” gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar ve­rildiği, bu nedenle işin esasına girilmeksizin talebe ilişkin olarak etkili bir yargı­sal inceleme yapılmadığı görülmektedir. Bu durum Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında güvence altına alınan hakkı işlevsiz hale getirmektedir.

86.Açıklanannedenlerle,hükmünaçıklanmasındanitibarengeçensü­rede gerekçeninaçıklanmamasınedeniyle temyiz incelemesininyapılama­dığı,özgürlükten yoksun bırakmanın hukuki olmadığı iddiasının ve salıve­rilme talebinin temyiz merciince incelenemediği dikkate alındığında adli kontrol hükümleri de değerlendirilerek talep hakkında yargılamayıyürü­tenmahkemecebir karar verilmesigerekir. Bunedenle Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29022-RG.T. :06.06.2014

B.No : 2013 /843 -K.T : 03.04.2014

36.Adalet Bakanlığı, başvurucunun beş yıldan fazla tutuklu bulundurulduğu iddialarına ilişkin olarak, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin (Sözleşme) 5. Maddesikapsamında tutmanın hukuki sayılabilmesi için birinci fıkranın (a) ve (f) bentleri arasındaki istisnalardanbirinin karşılanması gerek­tiğini, tutmanın bu anlamdahukuki olduğu anlaşıldıktan sonra, Sözleşmenin, “kanundadüzenlenmiş birprosedürün” izlenip izlenmediği dâhil olmak üzere, esas ve usul kurallarına uyma yükümlülüğünü ulusal hukuka bıraktığını,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM),Sözleşme’nin5.Maddesi kapsamında sanığın birden fazla suç nedeniyle tek bir davada yargılandığı durumlarda, tutukluluk süresini tek bir tutukluluk olarak değerlendirebileceğini belirt­miştir.

38.Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerinsınırlanması” başlıklı13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak ka­nunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demo­kratik toplum düzeninin ve laikCumhuriyetingereklerineveölçülülükilkesineaykırıolamayacağıhükmebağlanmıştır. Anayasa’nın 19. maddesindeki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumların şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğine dair kural ile uyumludur (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 43).

39.Kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin sınırlamaların, kanunda belirtilen esas ve usule uygunluğunu sağlama yükümlülüğü ilke olarak idari organlara ve derece mahkemelerine aittir. İdare organları ve mahkemeler esas ve usule ilişkin hukuk kurallarına uymakla yükümlüdürler. Anayasa’nın 19. maddesinin amacı bireyi keyfi bir şekilde özgürlüğünden alıkoymaya karşı korumak olup, mad­dede öngörülen istisnai hâllerde kişi özgürlüğüne getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması ve keyfi uygulamaya yol açmaması gerekir. Bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyet­ten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı ge­reğince, başvurucunun tutukluluk durumunun “kanuni” dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise, hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulan­masında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, §44).

43.5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinde soruşturma ve kovuşturma ev­relerindekişilerin tutulabileceği azami kanuni süreler düzenlenmiştir. Madde metninde, ağır cezamahkemesinin görevine giren ve girmeyen işler bakımından bir ayrıma gidilmiştir. Bireyler hakkındaki birden fazla suça ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların bir dosya üzerinden yürütülmesi veya bir dosyada birleşti­rilmiş olması halinde bu soruşturma ve kovuşturmaların belli bir bütünlük içinde yürütüleceği göz önüne alındığında, uygulanan bir tutuklama tedbirinin soruşturma ve kovuşturmaların tamamı açısından sonuç doğuracağı açıktır. Bu nedenle azami tutukluluk süresinin kişinin yargılandığı dosya kapsamındaki tüm suçlar açısından en fazla beş yıl olması gerektiği anlaşılmaktadır. Tutuklama tedbiri, bir yaptırım olmadığından aynı dosya kapsamındaki her bir suç için azami tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesa­planması kabul edilemez. Suç ve sanık sayısı, davanın karmaşık olması gibi etkenler tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusundaki değerlendir­mede ele alınabilecekfaktörler olup kanuni tutukluluk süresinin belirlenme­sinde esas alınmaları mümkün değildir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 49).

44. Diğer taraftan, Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrası tutuklulukta makul süreyi güvence altına almıştır. Dolayısıyla kanunla tutukluluk süresi için getirilen üst sınırlar makul sürenin aşılmadığı istisnai durumlar için geçerli olabilir ve hiçbir şekilde kişinin bu süre doluncaya kadar tutulabileceği anlamına gelmez. Aksine, üst sınırın aşılmadığı durumlarda dahi, somut olaylarda tutukluluk makul süreyi aşmışsa, anayasal hakkın ihlal edildiği sonucuna varılacaktır (B. No: 2012/1137,2/7/2013, § 50).

45.5271 sayılı Kanun’daki azami tutukluluk süresinin ağır cezalık işler bakımından uzatmalarla birlikte azami beş yıl olduğu, bu haliyle düzenlemenin öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. Ancak derece mahkemelerinin kanuni tutukluluk süresinin aynı dosya kapsamındaki her suç için ayrı ayrı hesaplan­ması gerektiği yönündeki yorumu, bireylerin tutuklu olarak yargılanabileceği azami süreyi belirsiz ve öngörülemez bir şekilde uzatmaya elverişlidir. Zira bir kişi hakkında birden fazla suç isnadı olması halinde azami tutukluluk süresi her biri için ayrı ayrı hesaplandığında kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılabile­ceği süre öngörülemez bir şekilde uzayacaktır. Bu durumun başvurucu açısından öngörülebilir olmadığı açıktır. Bir hukuk devletinde henüz suçluluğu sabit hale gelmemiş bir bireyin mahkemenin benimsediği yorum nedeniyle belirsiz bir süre boyunca özgürlüğünden yoksun bırakılması düşünülemez (B. No: 2012/1137,2/7/2013, § 53).

46.Tutukluluk süresinin belirlenmesinde ilk derece mahkemesi önünde yargılamaaşamasında geçen sürelerin dikkate alınması gerekir. Zira kişi yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm edil­mişse, bu kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu olma ” kapsamından çıkmakta ve tutmanın nedeni ilk derece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak tutma haline dönüşmektedir. (B. No: 2012/338, 2/7/2013, § 41). Bu bakımdan temyiz aşamasında geçen süreler tutukluluk süresinin değer­lendirmesinde göz önünde bulundurulamaz. Ancak bozma kararı sonrasında bireyin durumu tekrar suç isnadına bağlı tutmaya dönüşeceğinden bu aşamada da ilk derece mahkemesi önünde geçen süre değerlendirmede dikkate alınacaktır.

47.Somut olayda başvurucu 18/7/2006 tarihinde gözaltına alınması ile ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararı verdiği 19/4/2010 tarihi arasında “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulmuştur.

48.Mahkemenin 19/4/2010 tarihli kararı yapılan temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay tarafından 29/6/2011 tarihinde bozulmuştur. İlk derece mahkemesinin karar tarihi ile Yargıtay’ın bozmakararı tarihi arasındageçen sürede başvurucu, “ilkderece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak” tutul­muştur. Başvurucu, Yargıtay’ın bozma kararı sonrasında yeniden “bir suç isna­dına bağlı olarak” tutulmaya devam edilmiş ve başvurucunun ilk derece mah­kemesince tutuklu olarak yargılandığı 18/7/2006-19/4/2010 ile 29/6/2011-11/12/2013 tarihleri arasında”bir suç isnadına bağlı olarak” tutulma sürecinde 28/9/2012 tarihi itibarıyla beş yıllık azami süre dolmuştur.

49.Başvurucunun, “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulduğu sürenin beş yılı aşan kısmının hukuki dayanağı bulunmayıp Anayasa’nın19. maddes­inin üçüncü fıkrasında belirtilen “kanunilik” şartına uymamaktadır.

50.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29136-RG.T. :01.10.2014

B.No : 2012 /1108-K.T: 16.07.2014

78.Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgür­lüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Do­layısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir (B. No: 2012/239,2/7/2013, §43).

80Ancak bu nitelemeye bağlı olarak kişinin suçla itham edilebilmesiiçin yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphe­lerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre, suç isnadına esas teşkil edecek şüpheleredayanakoluşturan olgularile cezayargılamasınınsonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir(B. No: 2012/1272,4/12/2013, § 73).

99.Tutukluluksüresininmakulolupolmadığı konusunun,genel birilke çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir sanığın tutuklu olarak bu­lundurulduğu sürenin makul olup olmadığı, her davanın kendi özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Anayasa’nın38.maddesinde “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar,kimse suçlu sayılama:'”şeklindeifadesinibulanmasu­miyet karinesi,yargılamasüresincekişinin hürriyetinin esas, tutukluluğun ise istisna olmasını gerektirmektedir. Tutukluluğun devamı ancak masumiyet ka­rinesine rağmen Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hür­riyeti ve güvenliği hakkından daha ağır basan gerçek bir kamu yararının mev­cut olması durumunda haklı bulunabilir(B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 61).

101.Tutuklama tedbirine kişilerin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmasının yanı sıra bu kişilerin kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesiniönlemekmaksadıylabaşvurulabilir.Başlangıçtaki bu tu­tuklama nedenleri belli bir süreye kadar tutukluluğun devamı için yeterli görü­lebilirse de bu süre geçtikten sonra, uzatmaya ilişkin kararlarda tutuklama ne­denlerinin hâlâ devam ettiğinin gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Bu gerekçeler “ilgili” ve ‘yeterli” görüldüğü takdirde, yargılama sürecinin özenli yürütülüp yürütülmediği de incelenmelidir. Davanın karmaşıklığı, organize suçlara dair olup olmadığı veya sanık sayısı gibi faktörler sürecin işleyişinde gösterilen özenin değerlendirilmesinde dikkate alınır. Tüm bu unsurların bir­likte değerlendirilmesiyle sürenin makul olup olmadığı konusunda bir sonuca ulaşılabilir(B. No:2012/1137, 2/7/2013,§ 63). Tutukluluk süresinin makul seviyede kalması için ilgili makamların almış oldukları önlemler de dâhil olmak üzere tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesiyle sürenin makul olup olmadığı konusunda bir sonuca ulaşılabilir (B. No:2014/85, 3/1/2014, §43).

102.Dolayısıyla Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirmesinde esas olarak, serbest bırakılma taleple­rine ilişkin kararların gerekçelerine bakılmalı ve tutuklu bulunan kişiler ta­rafından yapılan tutukluluğa itiraz başvurularında sunulan belgeler çerçeve­sinde kararların yeterince gerekçelendirilmiş olup olmadığı göz önüne alınma­lıdır. Öte yandan hukuka uygun olarak tutuklanan bir kişinin, suç işlediği yö­nünde kuvvetli belirti ve tutuklama nedenlerinden biri veya birkaçının varlığı devam ettiği sürece ilke olarak belli bir süreye kadar tutukluluk halinin makul kabul edilmesi gerekir (B. No: 2012/1137,2/7/2013, §§63-64).

103.Diğer taraftan özgürlük hakkı, adli makamlarla güvenlik görevli­lerinin özellikle organize suçlarla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek biçimde yorumlanmamalıdır. Nitekim AİHM, Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin, Sözleşme’ye Taraf Devletlerin güvenlik görevlilerinin bilhassa organize olanlar olmak üzere suçlulukla etkili olarak mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye sebep olabile­cek biçimde uygulanmaması gerektiğini vurgulamaktadır (Dinç ve Ça­kır/Türkiye, B. No: 66066/09, 9/7/2013, § 46).

115.Mahkemenin, 6352 sayılı Kanun kapsamında tutukluluk halinin ye­niden değerlendirilmesi talebi üzerineverdiği 27/7/2012tarihlikararındayeralan, dava kapsamında yargılanan sanıklardan birkaçının kaçması ya da kaç­maya teşebbüs etmesi, yine bazı sanıkların delilleri karartma girişiminde bulunması şeklindeki gerekçeleri, diğer sanıkların da bunları yapabilece­ğine dair karine olarak değerlendirilemez. Aksi takdirde masumiyet karinesi ve bununla bağlantılı olarak kişi hürriyetine ilişkin ilkelerin zedelenebileceği açıktır. Bu nedenle, aynı davada yargılanan bazı sanıkların durumlarından ha­reketle genelleme yapılarak diğerlerinin de aynı davranışta bulunabileceğini varsaymak, tutukluluk gerekçelerinin somutlaştırılmasını engellediği gibi, öz­gürlüğün esas, tutukluluğun istisna olduğu yönündeki anlayışla da bağdaş­maz. Bu çerçevede tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda ileri sürülen gerek­çelerin “ilgili” ve “yeterli” olduğu söylenemez (B. No: 2012/1272, 4/12/2013, §117).

RG No :29136-RG.T. :01.10.2014

B.No: 2013 /1648-K.T :16.07.2014

36.Bir kişinin gerekçeden tamamen yoksun bir yargı kararıyla tutuklan­ması ve tutukluluğun uzatılmasıkabuledilemez(Benzeryöndeki AİHM karar­lan içinbkz: Nakhmanovich/Rusya, B. No: 55669/00, 2/3/2006, § 70; Belevits­kiy/Rusya, B. No: 72967/01, 1/3/2007, § 91). Bununla beraber tutukluluğu meşru kılan gerekçeler gösterilerek bir zanlı yada sanığın tutuklanmasının keyfi olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak aşırı derecede kısa gerek­çelerle ve hiçbir yasal hüküm gösterilmeden tutuklama karan vermek ya da tutukluluğu devam ettirmek bu çerçevede değerlendirilmemelidir (Benzer yön­deki AİHM kararı için bkz: Mooren/Almanya [BD], B. No: 11364/03, 9/7/2009, § 79).

38.Makul sürenin hesaplanmasında sürenin başlangıcı, başvurucunun daha önce yakalanıp gözaltına alındığı durumlarda bu tarih, doğrudan tutuklan­dığı durumlarda ise tutuklama tarihidir. Sürenin sonu ise kural olarak kişinin serbest bırakıldığı tarihtir. Ancak kişinin, tutuklu olarak yargılanmakta ol­duğu davada mahkumiyetine karar verilmiş ise mahkûmiyet tarihi itibarıyla da tutukluluk hali sona erer (B. No: 2012/237,2/7/2013, §§ 66,67).

43.Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edilip edilmediği­nin değerlendirmesinde esas olarak, serbest bırakılma taleplerine ilişkin kararla­rın gerekçelerine bakılmalı ve tutuklu bulunan kişiler tarafından yapılan tutuklu­luğa itiraz başvurularında sunulan belgeler çerçevesinde kararların yeterince ge­rekçelendirilmiş olup olmadığı göz önüne alınmalıdır.

RG No :28711 -RG.T. :18.07.2013

B.No : 2012/239-K.T:02.07.2013

50.5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinde soruşturma ve kovuşturma ev­relerinde kişilerin tutulabileceği azami kanuni süreler düzenlenmiştir. Madde metninde, ağır cezamahkemesinin görevine giren ve girmeyen işler-bakımından bir ayrıma gidilmiştir. Bireyler hakkındaki birden fazla suça ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların bir dosya üzerinden yürütülmesi veya bir dosyada birleşti­rilmiş olması halinde bu soruşturma ve kovuşturmaların belli bir bütünlük içinde yürütüleceği göz ününe alındığında, uygulanan bir tutuklama tedbiri­nin soruşturma ve kovuşturmaların tamamı açısından sonuç doğuracağı açık­tır. Bu nedenle azami tutukluluk süresinin kişinin yargılandığı dosya kapsa­mındaki tüm suçlar açısından en fazla beş yıl olması gerektiği anlaşılmaktadır. Tutuklama tedbiri, bir yaptırım olmadığından aynı dosya kapsamındaki her bir suç için azami tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesaplanması kabul edilemez. Suç ve sanık sayısı, davanın karmaşık olması gibi etkenler tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusundaki değerlendirmede ele alınabilecek faktörler olup kanuni tutukluluk süresinin belirlenmesinde esas alınmaları mümkün değildir. Normun lafzı ve amacı, tutuklama tedbirinin ceza adalet sistemi içeri­sindeki yeri ve 5271 sayılı Kanun’un 102. maddesindeki düzenleme ile kişi öz­gürlüğüne yönelik sınırlamaların dar yorumlanması hususları birlikte değerlen­dirildiğinde aksine bir sonuca varmak mümkün görünmemektedir.

51.Diğer taraftan, Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrası tutuklu­lukta makul süreyi güvence altına almıştır. Dolayısıyla kanunla tutukluluk sü­resi için getirilen üst sınırlar makul sürenin aşılmadığı istisnai durumlar için geçerli olabilir ve hiçbir şekilde kişinin bu süredoluncaya kadar tutulabileceğianlamına gelmez.Aksine,üstsınırınaşılmadığı durumlarda dahi, tutukluluk ma­kul süreyi aşmışsa, anayasal hakkın ihlal edildiği sonucuna varılacaktır.

55.Başvurucunun 4/2/2007 tarihinde göz altına alındığı ve 8/2/2007 tari­hinde tutuklandığı anlaşılmaktadır. Sultanbeyli Sulh Ceza Mahkemesinin tutuk­lama kararındabaşvurucuya isnat olunan fiiller hırsızlık, silahlı yağma, çıkar amaçlı suç örgütü kurmak ve yönetmek olarak sayılmıştır. Soruşturma ve kovuş­turma bir bütün olarak yürütülmüştür. Buna göre 5271 sayılı Kanun’un 102. mad­desinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen azami tutukluluk süresi 4/2/2012 tari­hinde dolmuştur. Bu durumda başvurucunun bu tarihle hüküm tarihi olan 25/12/2012 arasındaki 10 ay 21 gün süren tutukluluk halinin kanunda öngörülen şekil ve şartlara uymadığı sonucuna varılmıştır.

61.Tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusunun, genel bir ilke çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir sanığın tutuklu olarak bulundurulduğu sürenin makul olup olmadığı, her davanın kendi özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Tutukluluğun devamı ancak masumiyet karinesine rağmen Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve gü­venliği hakkından daha ağır basan gerçek bir kamu yararının mevcut olması du­rumunda haklı bulunabilir (bkz: Labita/İtalya [BD], B. No: , 6 Nisan 2000, § 119).

67.Ancak kişi serbest bırakılmadan yargılanmakta olduğu davada ilk de­rece mahkemesi kararıyla mahkûm olmuşsa, mahkûmiyet tarihi itibariyle de tu­tukluluk hali sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumubir suç isna­dına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmaktadır. Bireysel başvuru in­celemesi açısından, tutuklamanın şartları ile mahkûmiyete hükmedilmesi arasın­daki esaslı fark bunu gerektirir. Zira mahkûmiyete karar verilmiş olmakla, isnat olunan suçun işlendiği, bundan failin sorumlu olduğunun sübuta erdiği kabul edilmekte ve bu nedenle sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya ve/veya para cezasına hükmedilmektedir. Mahkûmiyetle birlikte kişinin kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedenine bağlı olarak tutukluluk hali sona ermektedir. Bu açı­dan mahkûmiyet kararının kesinleşmiş olması ayrıca gerekmez. Nitekim gerek AİHM, gerekse Yargıtay, mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemektedir. AİHM, ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olan bir sanığın, söz konusu mahkûmiyet kararından sonraki tutulmasını Sözleş­me’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uyarınca “mahkûmiyet sonrası tutma” olarak değerlendirmekte ve tutukluluk süresinin hesabında dik­kate almamaktadır (Bkz. Solmaz/ Türkiye, no. 27561/02, 16 Ocak 2007, §§ 23,24; Şahap Doğan / Türkiye, no.29361/07, 27 Mayıs 2010, § 26). Aynı yakla­şım Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da benimsenmektedir. Kurul, 12 Ni­san 2011 tarihli ve E. 2011/1-51, K. 2011/42 sayılı kararında, “hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme tara­fından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkûmi­yet hükmü olmaktadır.” gerekçesiyle, temyizde geçen sürenin tutukluluk süre­sine dâhil edilmeyeceğine karar

vermiştir.

RG No :29136-RG.T. :01.10.2014

B.No : 2014 /328 -K.T :17.07.2014

34.Devam eden tutukluluğun hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda şikâyetlerintemelamacı, tutukluluğun hukuka aykırıoldu­ğunun ya da devamını haklı kılan sebep veya sebeplerin bulunmadığının tes­pitidir. Bu tespit yapıldığı takdirde buna bağlı olarak ilgilinin tutukluluk hali­nin devamına gerekçe olarak gösterilen hukuki sebeplerinvarlığı sonaerecekveböylece kişinin serbestkalmasınınyolu açılabilecektir.Bu amaçla yapılan bir başvuruda, itiraz kanun yolunda çelişmeli yargılama ve/veya silahların eşit­liği gibi ilkelere uygun olarak bir inceleme yapılıp yapılmadığı da dikkate alı­nacaktır. Dolayısıyla belirtilen nedenlerle ve serbest bırakılmayı temin edebile­cek bir karar alma amacıyla yapılacak bireysel başvuruların, olağan kanun yolları tüketilmek şartıyla, tutukluluk hali devam ettiği sürece yapılabilmesi mümkündür (B. No: 2012/726, 2/7/2013, §30).

38.Bir kişinin gerekçeden tamamen yoksun bir yargı kararıyla tutuklan­ması ve tutukluluğun uzatılması kabul edilemez (Nakhmanovich/Rusya, B. No: 55669/00, 2/3/2006, § 70; Belevitskiy/Rtısya, B. No: 72967/01, 1/3/2007, § 91). Bu­nunla beraber tutukluluğu meşru kılan gerekçeler gösterilerek bir zanlı ya da sanığın tutuklanmasının keyfi olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak aşırı derecede kısa gerekçelerle ve hiçbir yasal hüküm gösterilmeden tutuklama kararı vermek ya da tutukluluğu devam ettirmek bu çerçevede değerlendirilmemelidir (B. No: 2013/2814,18/6/2014, § 70).

39.İtiraz veya temyiz merciinin, itiraz veya temyiz incelemesine konu mah­kemekararına ve bu karardaki gerekçelere katıldığı durumlarda, buna ilişkin ka­rarını ayrıntılıolarak gerekçelendirmemesi, kural olarak, gerekçeli karar hakkına aykırılık teşkil etmez (B. No: 2013/2814, 18/6/2014, § 71).

42.Kişinin suç işlediği yönünde kuvvetli belirti ve tutuklama nedenlerinin varlığı devam ettiği sürece ilke olarak tutukluluk belli bir süreye kadar makul kabul edilebilir ise de, bu süre geçtikten sonra tutuklamanın devamına karar verilirken da­vanın genel durumuyanında, serbest bırakılmayı talep eden kişinin özel durumunun dikkate alınması ve buanlamda tutukluluk gerekçelerinin kişiselleştirilmesi bir zo­runluluktur.

43.Somut olayda, derece mahkemelerince verilen tutukluluğun devamına dair kararların gerekçeleri incelendiğinde,gerekçelerin tutukluluğun devamının hukuk uygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir.

RG No :29111-RG.T. :06.09.2014

B.No :2014/3895 -K.T :23.07.2014

22.Kişiserbest bırakılmadan yargılandığıdavada ilk derece mahkemesi­nin kararıyla mahkûm olmuşsa, mahkûmiyet tarihi itibarıyla tutukluluk hali sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu ” olma kapsamından çıkmaktadır. Bireysel başvuru incelemesi açısından, tutuklamanın şartlan ile mahkûmiyete hükmedilmesi arasındaki esaslı fark bunu gerektirir. Zira mahkûmiyete karar verilmiş olmakla, isnat olunan suçun işlen­diği, bundan failin sorumlu olduğunun sübuta erdiği kabul edilmekte ve bu ne­denle sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya ve/veya para cezasına hükme­dilmektedir. Mahkûmiyetle birlikte kişinin kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuk­lama nedenine bağlı olarak tutukluluk hali sona ermektedir. Bu açıdan mahkûmiyet kararının kesinleşmiş olması ayrıca gerekmez. Nitekim gerek Av­rupa İnsan Haklan Mahkemesi (AİHM), gerekse Yargıtay, mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemektedir. AİHM, ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olan bir sanığın, söz konusu mahkûmiyet ka­rarından sonraki tutulmasını Sözleşme’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uyarınca “mahkûmiyet sonrası tutma” olarak değerlendirmekte ve tutukluluk süresinin hesabında dikkate almamaktadır (B. No: 2012/726,2/7/2013, § 33).

RG No :29037-RG.T. :21.06.2014

B.No :2013/2814 -K.T : 18.06.2014

37.Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci ve Sözleşme’nin 5. maddesi­nin (4) numaralı fıkraları, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan ki­şiye tutuklanmasının yasallığı hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması kanuni değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak, tutuk­luluğun yasallığına ilişkin itiraz başvurusu üzerine, bir mahkeme nezdinde yürü­tülmekte olan davalardaki tahliye talepleri veya tutukluluğun uzatılması kararla­rının incelenmesi açısından birgüvence oluşturmaktadır (B. No: 2012/1158, 21/11/2013, §30).

39.5271 sayılı Kanun’un 108. maddesine göre yapılacak değerlendirme resen (ex officio) yapılmakta olup Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fık­rası ile hürriyeti kısıtlanan kişiye tanınan yargı merciine itiraz edebilme hakkı kapsamında değerlendirilemez (B. No: 2012/1158,21/11/2013, §32).

40.Açıklanannedenlerle,başvurucunun”DereceMahkemesinceresen gerçekleştirilen tutukluluk durumuna ilişkin incelemeler sonucunda verilen ka­rarlarınkendisine bildirilmediğini ve dolayısıyla bu kararlara itiraz etme imkânı bulamadığı yönündeki şikâyetlerinin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

66.Bir davada tutukluluğun belli bir süreyi aşmamasını sağlamak, ön­celikle derece mahkemelerinin görevidir. Bu amaçla, yukarıda belirtilen kamu yararı gereğinietkileyen tüm olayların derece mahkemeleri tarafından ince­lenmesi ve serbest bırakılma taleplerine ilişkin kararlarda bu olgu ve olayların ortaya konulması gerekir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, §62).

83.Anayasa’nın19.maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edilip edilmediği­nin değerlendirmesinde esas olarak, serbest bırakılma taleplerine ilişkin kararla­rın gerekçelerine bakılmalı ve tutuklu bulunan kişiler tarafından yapılan tutuklu­luğa itiraz başvurularında sunulan belgeler çerçevesinde kararların yeterince ge­rekçelendirilmiş olup olmadığı göz önüne alınmalıdır.

84.Her ne kadar bir kişinin, suç işlediği yönünde kuvvetli belirti ve tutuk­lama nedenlerinden biri veya birkaçının varlığı devam ettiği sürece ilke olarak belli bir süreyekadar tutukluluk halinin makul kabul edilmesi gerekse de özel­likle belli bir süre geçtikten sonra tutuklamanın devamına karar verilirken, davanın genel durumu yanında, tahliyesini talep eden kişinin özel durumunun dikkate alınması ve bu anlamda tutukluluk gerekçelerinin kişiselleştirilmesi bir zorunluluktur. Bu nedenle, aynı davada yargılanan bazı sanıkların durumla­rından hareketlegenelleme yapılarak diğerlerinin de aynı davranışta bulunabileceğimvarsaymak,kişiselleştirmeyiengellediğigibi,özgürlüğünesas, tutukluluğun istisna olduğu yönündeki anlayışla da bağdaşmaz.

85.Somut olayda, Derece Mahkemelerince verilen tutukluluğa itiraz ve itirazın reddine dair kararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gerekçelerin tu­tukluluğun devamının hukuka uygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde ol­duğu görülmektedir. Somut olaydaki tutukluluk halinin devamına ilişkin bu ge­rekçelerinilgilive yeterli olduğusöylenemez.İlgilive yeterli olmayan gerekçe­lere dayanılarak başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakıldığı dikkate alın­dığında söz konusu tutukluluk süresi makul olarak değerlendirilemez.

86.Açıklanan nedenlerle, başvurucunun “tutukluluk süresinin makul olmadığı ve tahliye taleplerininformül gerekçelerle reddedildiği” yönündeki şikâyeti yönünden Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edil­diğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29022-RG.T. :06.06.2014

B.No : 2013 /2056-K.T: 03.04.2014

39.1/2/2008 tarihinden itibaren tutuklu bulunan başvurucunun 7/2/2013 tarihinde yapılan duruşmada ilktutuklama müzekkeresinde zikredilen suçlar­dan Mahkemece tahliyesine karar verilirken, aynı iddianamede yer alan ve yargılaması yapılan kasten yaralama suçuna istinaden ayrıca tutuklanmasına ka­rar verilmiştir. Aynı dosya kapsamında beş yıl süreyle tutuklama tedbiri düşünülmeyen bu isnatla ilgili olarak tutuklama şartlarının var olduğu bir an için kabul edilse bile, aynı dosya kapsamındaki ağır cezalık suçlar için Kanun’da ön­görülen beş yıllık azami sürenin uzatılması mümkün değildir. Buna göre, 5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen azami tutukluluk süresi 1/2/2013 tarihinde dolmuştur. Bu durumda başvurucunun bu tarihle, hakkında mahkumiyet hükmünün kurulduğu 24/4/2013 tarihi arasındaki tutukluluk hali kanunda aranan şekil ve şartlara uymamaktadır.

40.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

42.Başvuruda Anayasa’nın19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmekle tutukluluk hali sona ermiştir. Bu durumda, ihlalin tespiti dışında sonuçlarının ortadan kal­dırılması için yapılması gereken bir husus bulunmadığı anlaşılmaktadır.

44.Başvurucu, uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için, başvurucunun uğradığım iddia ettiği maddi za­rar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Anayasa Mahke­mesine herhangi bir belge sunmayan başvurucunun maddi tazminat talebi redde­dilmelidir.

45.Başvurucunun özgürlük ve güvenlik hakkına yönelik müdahale ne­deniyle yalnızca ihlal tespitiyle telafi edilemeyecek ölçüdeki manevi zararı karşılı­ğında somutolayın özelliklerini dikkate alarak başvurucuya takdiren 5.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

RG No :29009-RG.T. :24.05.2014

B.No : 2013 /2228-K.T:15.04.2014

30.Somut olayda 17/8/2007 tarihinde tutuklanan başvurucu, 5271 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca tutukluluk için öngörülen azami sürenin aşıldığı iddiasıyla 24/1/2013 tarihli duruşmada tahliye talebinde bulunmuştur. Tahliye talebi, dosya kapsamında isnat olunan “suç işlemek amacıyla silahlı suç örgütü kurmak ve yönetmek, kasten adam öldürmek, tehdit, silahlı tehdit, evrakta sahtecilik şartlı tehdit ve 6136 sayılıYasayamuhalefet”suçlanbakımındanyerindegörülerekbaşvurucunun tahliyesine, ancak aynı duruşmada dosya kapsamındaki “müşteki İL ‘yi öldürmeye teşebbüs suçla­masıyla, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin bulunması nedeniyle” yeniden tutuklanmasına karar verilmiştir.

31.Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delil değerlendirme­sinde bariz takdir hatası ve açıkça keyfilik halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir.

35.Somut olayda başvurucu, 17/8/2007 tarihinde tutuklanması ve ilk derece mahkemesinin 14/4/2011 tarihli kararı ile hapis cezasıyla cezalandırıl­masına karar verilmesi arasında 3 yıl 7 ay 27 gün “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulmuştur.

36.Başvurucu, Mahkemenin mahkûmiyet kararını temyiz etmiştir. İlk derece mahkemesinin14/4/2011tarihli kararı, Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesineticesinde 6/11/2012 tarihinde bozulmuştur. İlk derece mah­kemesinin karar tarihi ileYargıtay’ın bozma kararı tarihi arasında geçen sürede başvurucu, “ilk derece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak” tutulmuştur.

37.Başvurucu, Yargıtay’ın bozma karan ile İzmir 10. Ağır Ceza Mah­kemesinin 12/4/2013 tarihinde Yargıtay’ın bozma kararına uyarak dosyanın e­sası hakkında kararvermesi arasında 5 ay 6 gün yeniden “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulmaya devamedilmiştir. Dolayısıyla Yargıtay aşamasında geçen süre düşüldükten sonra başvurucunun “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulduğu toplam süre 4 yıl 1 ay 3 gündür.

38.Başvurucunun “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulduğu süre, 5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen beş yıllık azami süreyiaşmadığından ve Anayasa’nın19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “kanuni”lik şartınıkarşıladığından,başvurununbu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun” olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :29007-RG.T. :22.05.2014

B.No : 2013 /6065-K.T:03.04.2014

18.Devam eden tutukluluğun hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda şikâyetlerin temel amacı, tutukluluğun hukuka aykırı olduğunun ya dadevamını haklı kılan sebep veya sebeplerin bulunmadığının tespitidir. Bu tespit yapıldığı takdirde buna bağlı olarak ilgilinin tutukluluk halinin devamına gerekçe olarak gösterilen hukuki sebeplerinvarlığısonaerecekveböylecekişininserbestkalmasınınyolu açılabilecektir. Bu amaçla yapılan bir başvuruda, itiraz kanun yolunda çelişmeli yargılama ve/veya silahla­rın eşitliği gibi ilkelere uygun olarak bir inceleme yapılıp yapılmadığı da dikkate alınacaktır. Dolayısıyla belirtilen nedenlerle ve serbest bırakılmayı temin edebi­lecek bir karar alma amacıyla yapılacak bireysel başvuruların, başvuru yolları tüketilmek şartıyla, tutukluluk hali devam ettiği sürece yapılabilmesi müm­kündür (B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 30).

21.Ancak kişi serbest bırakılmadan yargılanmakta olduğu davada ilk de­rece mahkemesi kararıyla mahkûm olmuşsa, mahkûmiyet tarihi itibarıyla da tu­tukluluk hali sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumu bir suç isna­dına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmaktadır. Bireysel başvuru in­celemesi açısından, tutuklamanın şartları ile mahkûmiyete hükmedilmesi arasın­daki esaslı fark bunu gerektirir. Zira mahkûmiyete karar verilmiş olmakla, isnat olunan suçun işlendiği, bundan failin sorumlu olduğunun sübuta erdiği kabul edilmekte ve bu nedenle sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya ve/veya para cezasına hükmedilmektedir. Mahkûmiyetle birlikte kişinin kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedenine bağlı olarak tutukluluk hali sona ermekte­dir. Bu açıdan mahkûmiyet kararının kesinleşmiş olması ayrıca gerekmez (B. No: 2012/726,2/7/2013, § 33).

RG No :28946 -RG.T. :19.03.2014

B.No : 2012/152-K.T:20.02.2014

54.Başvuru konusu yargılaması devam ettiği sırada, başvurucunun 26/6/2007 tarihinde başlayan tutulma hali, başka derece mahkemelerince verilen üç farklı kararın infaz edildiği dönemlerde kesintiye uğramıştır. Bir suçtan veri­len tutukluluk kararı ile başka bir suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesiş­mesi durumunda, mahkûmiyet kapsamında infaz edilen cezalara ilişkin süre­ler toplam tutukluluk süresinin hesabına dâhil edilmez (B. No: 2012/348, 4/12/2013, §49).

55.Bu çerçevede, başvurucunun başvuru konusu yargılama kapsamında “suç isnadına bağlı olarak” tutulma süresi, 26/6/2007 tarihinde tutuklanması ile ilk derecemahkemesinin 16/10/2012 tarihli kararı ile hapis cezası ile cezalandı­rılmasına kararverilmesi arasında geçen 5 yıl 3 ay 21 günden, başka suçlar ne­deniyle infaz olunan 209 gün düşüldükten sonra kalan 4 yıl 8 ay 22 gündür.

56.Başvurucunun, “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulduğu süre ilk de­rece mahkemesinin karar verdiği 16/10/2012 tarihi itibarıyla 5271sayılı Ka­nun’un102.maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen beş yıllık azami sü­reyi aşmamıştır.

57.Açıklanan gerekçelerle, başvuru kapsamında “Kanun’da öngörülen azami tutukluluk süresinin aşılması” iddiasına ilişkin olarak Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

75.Dava dosyasınınincelenmesindederecemahkemesi,başvurucunun tutukluluğunun devamına ilişkin kararların gerekçelerinde, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık ve mağdur üzerinde baskı kurma ihtimaline, baş­vurucunun üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyetine, kuvvetli suç şüphesinin var­lığına, atılı suç için yasada öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezaların miktarınadeğinmiştir.Derecemahkemelerinceverilen tutukluluğa itiraz ve itirazın red­dine dair kararların gerekçeleri, tutukluluğun devamının hukuka uygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içeriktedir. Somut olay­daki tutukluluk halinin devamına ilişkin bu gerekçeler ilgili ve yeterlidir. İlgili ve yeterli gerekçelere dayanılarak başvurucunun özgürlüğünden mahrum bı­rakıldığı dikkate alındığında tutukluluk süresinin makul olduğu görülmektedir.

76.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir,

RG No :29966 -RG.T. :10.05.2014

B.No : 2013/6572-K.T:20.03.2014

16.Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin öz­gürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dola­yısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, §42).

17.Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında özgürlükten yoksun bırakma kavramı, bir kimsenin kısıtlı bir alanda ihmal edilemeyecek bir süre için tutul­ması ve bu kişinin söz konusu tutmaya rıza göstermemiş olması şeklinde ifade edilebilecek iki unsuru içermektedir. Dolayısıylatutuklu olan bir kişinin ser­best bırakılmasıylabirlikte özgürlüğünden mahrumiyet hali son bulmaktadır.

RG No :28711 -RG.T. :18.07.2013

B.No : 2012/338-K.T:02.07.2013

46.Tutukluluk hâli sona erdikten sonra tutuklama süresinin makul ol­madığını iddia eden bir başvurucunun, devam eden tutukluluk hâlinden farklı olarak, iddia edilen ihlalin tespitini ve tazminat ödenmesini sağlayabilecek bir hukuk yolu mevcut ise bu yolu tüketmesi gerekir (bkz: Gavril Yossi­fov/Bulgaristan, B. No:74012/01, 6/11/2008, § 40; Rahmani ve Dinevao’Bulga­ristan, B. No: 20116/08, 10/5/2012, § 66; Şefik Demir/Türkiye, B. No: 51770/07, 16/10/2012, § 23).

48.5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) ben­dinde, makul sürede hakkında hüküm verilmeyen bir tutuklu için tazminat tale­binde bulunabilme imkânı tanınmaktadır. Bu yol bir yandan başvurucunun ma­ruz kaldığı tutukluluk süresinin uzunluğunun tespiti, diğer yandan da uğradığı zararın tazmini imkânını sağlamaktadır. Bu nedenle, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi ile öngörülen hukuk yolu başvurucunun şikâyetleri açısından erişile­bilir ve elverişli bir çözüm olanağı ve makul ölçüde bir başarı imkânı sunmak­tadır (bkz: Şefik Demir/Türkiye, B. No: 51770/07, 16/10/2012, § 33).

49.Başvurucu, hakkındaki mahkûmiyethükmününkesinleştiği 29/11/201 tarihinden itibaren 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesine dayanarak tazmini bulunma imkânına sahiptir. Etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan hukuk yolunabaşvurmaksızın yapılan bireysel başvuruların Mahkemece ince­lenmesi, bireysel başvuruyolunun ikincilliği ilkesi gereği mümkün değildir.

RG No :28711 -RG.T. :18.07.2013

B.No : 2012/726-K.T:02.07.2013

30.Devam eden tutukluluğun hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bi­reysel başvurularda şikâyetlerin temelamacı, tutukluluğun hukuka aykırıoldu­ğunun ya dadevamını haklı kılan sebep veya sebeplerin bulunmadığının tespiti­dir. Bu tespit yapıldığ takdirde buna bağlı olarak ilgilinin tutukluluk halinin de­vamına gerekçe olarak gösterilen hukuki sebeplerin varlığı sona erecek ve böy­lece kişinin serbest kalmasının yolu açılabilecektir. Bu amaçla yapılan bir baş­vuruda, itiraz kanun yolunda çekişmeli yargılama ve/veya silahların eşitliği gibi ilkelere uygun olarak bir inceleme yapılıp yapılmadığı da dikkate alınacaktır. Dolayısıyla belirtilen nedenlerle ve serbest bırakılmayı teinin edebilecek bir ka­rar alma amacıyla yapılacak bireysel başvuruların, olağan kanun yolları tüketil­mek şartıyla, tutukluluk hali devam ettiği sürece yapılabilmesi mümkündür.

31.Ancak başvurucu hali hazırda tahliye olmuş ya da hükümlü hale gelmiş ise butakdirde serbest kalma ihtimali ortadan kalkmaktadır. Bu du­rumda talep, hukuka aykırılığın tespiti ve gerekiyorsa belli bir miktar taz­minata hükmedilmesiyle sınırlı kalacaktır. Dolayısıyla bu tür ihlal iddiaları bakımından varsa olağan kanun yolları denendikten sonra ve gerekiyorsa bi­reysel başvuru yapılmalıdır.

33.Ancak kişiserbest bırakılmadan yargılanmakta olduğu davadailk de­rece mahkemesi kararıyla mahkûm olmuşsa, mahkûmiyet tarihi itibariyle de tu­tukluluk hali sona erer. Çünkü bu durumda kişinin hukuki durumu “bir suç isna­dına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmaktadır. Bireysel başvuru in­celemesi açısından, tutuklamanın şartları ile mahkûmiyete hükmedilmesi arasın­daki esaslı fark bunu gerektirir. Zira mahkûmiyete karar verilmiş olmakla, isnat olunan suçun işlendiği, bundan failin sorumlu olduğunun sübuta erdiği kabul edilmekte ve bu nedenle sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya ve/veya para cezasına hükmedilmektedir. Mahkûmiyetlebirliktekişininkuvvetli suçşüphesivebir tutuklama nedenine bağlı olarak tutukluluk hali sona ermektedir.Bu açı­dan mahkûmiyet kararınınkesinleşmişolmasıayrıca gerekmez.NitekimgerekAİHM, gerekseYargıtay, mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemektedir. AİHM, ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olan bir sanığın, söz konusu mahkûmiyet kararından sonraki tutulmasını Sözleş­me’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uyarınca “mahkûmiyet sonrası tutma” olarak değerlendirmekte ve tutukluluk süresinin hesabında dik­kate almamaktadır (Bkz. Solma: / Türkiye, no. 27561/02, 16 Ocak 2007, §§23,24; Şahap Doğan / Türkiye, no.29361/07, 27 Mayıs 2010, g 26). Aynı yak­laşım Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da benimsenmektedir. Kurul, 12 Nisan 2011 tarihli ve E. 2011/1-51, K. 2011/42 sayılı kararında, “hakkındamahkûmiyethükmü kurulmakla sanığınatılısuçu islediği yerel mahkeme tara­fından sabit görülmekteve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkûmi­yet hükmü olmaktadır. ” gerekçesiyle, temyizde geçen sürenin tutukluluk süre­sine dâhil edilmeyeceğine karar vermiştir.

35.21/9/2012 tarihli karar duruşmasında verilen tutukluluğun devamına ilişkin kararakarşıbaşvurucu25/9/2012tarihindeitiraz etmişveitirazıbir başka mahkemetarafından incelenerek 23/10/2012 tarihinde reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten sonra verilmiş olsa bile, kişi hakkındaki tutmanın niteliği üzerinde bu kararın herhangi bir etkisi yoktur. Zira başvurucunun tutukluluk hali 21/9/2012tarihinde davanınesasına ilişkin kararınaçıklanmasıyla birlikte vebu tarih itibariyle sona ermiştir. Kararla birlikte başvurucuya isnat olunan suç sabit görülerek 18 yıl hapis cezasıyla ce­zalandırılmasına hükmedilmiştir. Dolayısıyla, hükmen tutukluluğa itiraz ve in­celemesinin23/9/2012tarihinden sonra gerçekleştirilmişolmasının Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi üzerinde herhangi bir etkisi olamaz.

RG No :28711 -RG.T. :18.07.2013

B.No : 2012/1137-K.T:02.07.2013

70.Görüldüğü gibi başvurucunun tahliye talebi, üzerine atılı suçun 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında sayılan suçlardan ol­ması ve birden fazla suçtan dolayı hakkındaki davaların devam ediyor olması gerekçesiyle, bu karara karşı yapılan itiraz da benzer gerekçelerle reddedilmiştir. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delil­lerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde tutulabilirler. Bu şartların tutukluluk süresince devam ediyor olması, tutukluluğun devamı­nın hukuka uygunluğu ve meşruiyeti bakımından olmazsa olmaz bir koşul ol­makla birlikte bu durumun devam edip etmediğinin ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulması ve yürütülen işlemlerde gerekli özenin gösterilmesi gerekir.

72.Başvurucu hakkındaki ceza davası henüz ilk derece mahkemesi önünde derdesttir.Derecemahkemelerinceverilentutukluluğa itiraz ve itira­zınreddinedair kararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gerekçelerin tu­tukluluğun devamını haklı gösterecek içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Beş yılı hayli aşan bir tutukluluk ha­linin devamına ilişkin bu gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu söylenemez. Ay­rıca Bakanlık tarafından ileri sürülen görüş, başvurucunun uzun bir süredir tu­tuklu bulundurulmasının meşru ve ölçülü olduğunu haklı çıkaracak nitelikte de­ğildir. Bu çerçevede başvurucunun ilk derece mahkemesi önündeki yargılaması devam ederken tutuklu bulunduğu süre makul olarak değerlendirilemez.

RG No :29166 -RG.T. :05.11.2014

B.No : 2013/4682-K.T:17.09.2014

23.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), hükümlü olup olma­dığına bakılmaksızın herkesin Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamında kişi özgür­lüğü ve güvenliğine sahip olduğunu, bunun da 5. maddenin birinci fıkrasında belirlenen istisnalar dışında özgürlükten yoksun bırakmama veya yoksun bırak­manın devamının engellenmesi ve uygun olduğu ölçüde tutuklama veya gözetim altına alınma durumlarında 5. maddenin (2), (3) ve (4) fıkralarının sağladığı çe­şitli koruma mekanizmalarının sağlanması anlamına geldiğini belirtmiştir. Hü­kümlülerin infaz rejimi kapsamında yararlandıkları koşullu salıverme gibi ce­zanın infazının ceza infaz kurumları dışında gerçekleştirilmesine dair bir uy­gulama da Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir (Bkz. IVe­eks/Birleşik Krallık, B.No. 9787/82, 2 Mart 1987, § 40).

29.Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi Özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra, ikinci ve üçüncüfıkralarında şekil ve şartlan kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgür­lüğünden mahrumbırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayı­sıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangibirinin varlığıhalinde söz konusu olabilir (B.No:2012/1137, 2/7/2013, §42).

30.Anayasa’nın 19. maddesinde tanımlanan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ilk istisnası”Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi”olarakbelirlenmiştir.Bukapsamda yargıorganlarıncaverilecek mahkûmiyet kararlarının sonucu olarak hapis cezası veya güvenlik tedbirlerinin uygulanması kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ih­lali kabul edilmeyecektir. Diğer taraftan “suç şüphesine bağlı tutma” kapsa­mında olan durumdan farklı olarak anılan istisna “bir mahkûmiyet kararma bağlı olarak tutmayı” ifade etmektedir. (Benzer kararlar için bkz. B.No: 2012/338, 2/7/2013, § 41, B.No: 2014/912, 6/3/2014, § 70).

32.Bir mahkûmiyet kararının infazına ilişkin olarak Anayasa’nın 19. maddesi ve AİHS’nin 5. maddesi açık bir hüküm içermemektedir. Bununla bir­likte herkesin, kişihürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olması ve bu hakka geti­rilebilecek sınırlamalarınayrıntılı olarak madde metinlerinde belirtilmesi, “keyfi bir biçimde” bu haktan kimseninmahrum bırakılmamasını amaçlamaktadır.Yet­kili bir mahkeme tarafından verilen birmahkûmiyet kararının infazının sağlan­ması ve ceza infaz kurumunda tutma süresi de bu hak kapsamında değerlendiril­melidir. Ceza mahkemelerinin kararına uygun hareket edilmesi de hakkınkorun­masıaçısındanbirzorunluluktur. Dolayısıylahükümlülerincezainfaz kuru­munda kalacaklarısüreninmahkûmiyetkararına uygunolmasıAnayasa’nın 19.maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ve AİHS’nin 5. maddesi birinci fıkrasının (a)bendi kapsamında güvence altına alınmıştır.

33.Diğer taraftan, Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının bi­rinci cümlesi ve AİHS’nin 5. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi bir mahkûmun af yasasından ya daerkendenşartla tahliye veya kesin tahliye du­rumlarından yararlanmasıgibi hususlarıgüvence altına almamaktadır (Mouesca/Fransa, B.No.:52189/99, 18/10/2001, İrfan Kalan/Türkiye, B.No. 73561/01, 2/10/2001. Çelikkaya/Türkiye {kabul edilebilirlik hakkında karar), B.No: 34026/03, 1/6/2010, § 60, Alican Demir/Türkiye, B.No: 41444/09, 25/2/2014, § 89). Ancak AİHM, ulusal mahkemelerin, bu tür bir tedbirden fay­dalanmak için kanunda belirtilen koşulları yerine getiren herkese, herhangi bir takdir yetkileri bulunmadan, bu tedbiri uygulamakla yükümlü olmaları halinde durumun farklı olacağını belirtmektedir [Del Rio Prada/îspanya [BDj, B.No: 42750/09, 10/7/2012, § 126, Htdır Durmaz/Türkiye (No. 2),B.No. 26291/05, 12/7/2011, § 26). AİHM’in yukarıda belirtilen Alican Demir/Türkiye kara­rında, şartla tahliyenin süre ve iyi hale ilişkin şartlan gerçekleştikten sonra hâkimin şartla tahliyeye karar vermekle yükümlü olduğunu ve bu kapsamda hâkimin görevi bu koşulların bir araya gelip gelmediğini incelemekle sınırlı olup tahliyenin uygun olup olmadığını değerlendirme imkânınasahip olma­dığını vedolayısıylahâkimintakdir yetkisinin bulunmadığını belirtmiştir. Bu çerçevede şartla tahliyeye kadar olan sürenin hesaplanmasını AİHS’in 5. maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında incelemiştir (Alican Demir/Türkiye, §§ 91-92).

38.5275sayılı Kanun’un 105/Amaddesiinfaz hâkiminin takdir yetkisive belirlenecek yükümlülükler çerçevesinde hükümlülerininfaz rejiminin şeklinibelirleyipcezalarının bir kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak ceza infaz kurumu dışında geçirmelerini sağlamaktadır. Anılan kural uyarınca, hü­kümlünün talebi ve kanuni şartlar oluşmuş olsa dahi infaz hâkimi tedbirin uygulanması talebini reddedebilecektir. Dolayısıyla bütün hükümlüler için Anayasa’nın19. maddesi kapsamında hapis cezasının tamamının veyabir kıs­mınındenetimliserbestlik tedbirininuygulanmasısuretiyleinfaz edilmesi zo­runluluğu bulunmamaktadır.Başka bir ifade ile denetimli serbestlik tedbiri ka­rarının yetkili infaz hâkiminin takdir yetkisinde olduğundan Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ve AİHS’nin 5. maddesi birinci fık­rasının (a) bendi kapsamında güvence altına alındığından bahsetmek mümkün değildir (Bkz., § 33). Ancak bu durumun kişi hürriyeti ve güvenliği açısından infaz hâkimlerine açıkça keyfi bir şekilde karar vermesi sonucunu doğurduğu da söylenemez.Öte yandan başvurucunun denetimli serbestlikten yararlanamaması hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün süresini de uzatmamaktadır.

RG No :29166 -RG.T. :05.11.2014

B.No : 2013/8114-K.T:17.09.2014

16.Görüldüğü üzere, kişinin Anayasa ve Sözleşme’de güvence altına alı­nanözgürlüğünden yoksunbırakılabilmesi hallerinden biri deyetkili birmah­kemeninmahkûmiyet kararma dayalı olarak ve hukuka uygun bir şekilde tutul­masıdır. Bu doğrultuda, cezanın infazı devam ederken kişi koşullu salıverildik­ten sonra, deneme süresi içerisinde işlediği bir suç nedeniyle koşullu salıverilme kararının geri alındığı ve yeniden hapsedildiği durumlar daAnayasa veSözleş­me’nin ortak koruma alanıvedolayısıyla Anayasa Mahkemesinin konu bakımın­dan yetkisi kapsamındadır.

17.Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, özgürlük ve güvenlik hakkı güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise şekil ve şart­lan kanundagösterilenbelirlihaller dışında,kişilerinbaşka birnedenleözgürlü­ğünden yoksunbırakılması yasaklanmıştır. Anılan ikinci fıkradaki sınırlamanedenlerinden biri de mahkemelerce verilmiş hürriyetikısıtlayıcıcezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerinegetirilmesi halidir.

18.Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise Anayasa’nın birinci fıkrası ile paralel bir ifadeye yer verildikten sonra, aynı fıkranın (a) ben­dinde kişi özgürlüğü ve güvenliğinin istisnası olarak “yetkili bir mahkeme tara­fından verilmiş mahkûmiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulma”’ hali düzenlenmiştir. Sözleşme’ye göre, özgürlüğe getirilen sınırlamanın meşru ka­bul edilebilmesi için mahkûmiyet kararı sonrası “tutma” hali veya hapsedil­menin, ‘yetkili mahkeme” kararına dayalı ve hukuka (kanuna) uygun olması şartlan aranmaktadır. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden “tutma” hali, geniş anlamdakullanılmaktaolup; gözaltı, tutuklama, mahkûmiyetsonrası tu­tuklulukve hükümlülük hallerini içine almaktadır. Sözleşme maddesindeki “yet­kili mahkeme” vurgusu, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğuran ceza veya güvenlik tedbiri uygulama konusunda kanun gereği yetki­lendirilmiş, yürütme organı ve taraflardan bağımsız ve yeterli güvencelere sa­hip yargısal organı ifade etmektedir (Benzer AİHM kararlan için bkz. De Wil(k, Ooms And Versyp/Belçika, B. No: 2832/66, 2835/66, 2899/66, 18/6/1971, § 78; Engel ve Diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71, 5101/71, 5)02/71, 5354/72, 5370/72, 8/6/1976, § 68). Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrası ve Sözleş­me’nin 5. Maddesinin (1) numaralı fırkasının (a) bendi kapsamına, mahkeme­lerce verilmiş mahkûmiyet hükmünün yerine getirilmesi hallerinde ortaya çıkan özgürlükten yoksun bırakma halleri dâhil ise de anılan kurallar, mahkûmiyet ka­rarının değil, tutmanın hukuka uygun olmasını güvence altına almaktadır. Dola­yısıyla bu güvence kapsamında, kişi hakkında hükmedilen hapis cezasının ye­rindeliği veya orantılılığı incelemeye tabi tutulamaz.

19.Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, kural olarak tutma hali, mahkûmiyet kararma bağlı olmalıdır. Koşullu salıverilme kararının geri alınması nedeniyle kişininyenidenhapsedilmesidurumundadainfazına ka­rarverilenceza ileönceki mahkûmiyet arasındaki nedensellik bağının kesilme­miş olması gerekir, AİHM’e göre Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fık­rasının (a) bendinde geçen “mahkûmiyet kararı sonrasında” ibaresi ile kaste­dilen, sadece “tutma”nın zaman bakımından mahkûmiyet kararından sonra olması değil, aynı zamanda mahkûmiyet nedeniyle olmasıdır (Bkz, Van Dro­ogenbroeck’Belçika,B.No: 7906/77,24/6/1982;’ WeekslBirleşik Krallık,B. No:9787/82,2/3/1987,§42;Stafford/Birleşik Krallığı, [BD],B.No:46295/99, § 64; M./Almanya, B. No: 19359/04,17/12/2009, § 88).

20.Koşullu salıverilme, cezanın çektirilmesinin kişiselleştirilmesi, başka bir deyişle cezaevindeki tutum ve davranışlarıyla (iyi haliyle) topluma uyum sağ­layabileceğiizlenimini veren hükümlünün şarta bağlı olarak ödüllcndirilmesidir. Suçlunun kendisineverilen cezadan daha kısa bir sürede uslanması, eyleminden pişmanlık duyması ve bunu iyi davranışıyla kanıtlaması durumunda, cezaevinde daha fazla kalması gereksiz olabilir. Bu durumda koşullu salıverilme, infaz sis­temindeki en etkili araçtır. Koşullu salıverilmenin en önemli öğeleri, cezanın belirli bir süre çekilmiş olması, hükümlünün bu süre içinde iyi durumgöster­mesi,koşullusalıverildiktensonra gözetimaltında kalmasıvekoşullu salıve­rilmeningereklerineuyulmamasıdurumundakoşullusalıverilmekararınıngeri alınabilmesidir (AYM, E.2001/4,K.2001/332, K.T. 18/7/2001).

RG No :28871-RG T. : 03.01.2014

B.No :2013/9894 -K.T:02.01.2014

52.Anayasa’nın 67. maddesi seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını güvenceye almaktadır. 67. maddenin birinci fıkrasına göre, “Vatan­daşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız ola­rak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir”. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar.

53.Seçilme hakkı sadece seçimlerde aday olma hakkını değil, aynı zamanda seçildikten sonra milletvekili olarak parlamentoda bulunma hakkını da ihtiva etmektedir. Bu da hiç kuşkusuz, kişinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini gerektirir. Bu bağlamda seçil­miş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahale, sadece onun seçilme hakkına değil, aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına da yönelik bir müdahale teşkil edebilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz: Sadak ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 25144/94, 26149/95, 26154/95, 27100/95, 27101/95, 11/6/2002, §§ 33, 40). AİHM, milletvekili seçmen ilişkisinden hareketle, ifade özgürlüğünün halkın seçilmiş temsilcileri için özellikle önemli olduğunu, zira milletvekilinin seçmeni temsil ettiğini, on­ların taleplerine dikkat çekerek menfaatlerini savunduğunu, dolayısıyla bir muhalif milletvekilinin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin daha sıkı bir denetimi gerektirdiğini vurgulamıştır (Castells/İspanya, B. No: 11798/85, 23/12/1992, § 42).

54.Anayasa’nın 83. maddesi, milletvekillerinin hiç bir baskı ve tehdit altında kalmadan serbestçe yasama faaliyetlerini yürütebilmelerini temin etmek için yasamasorumsuzluğu ve dokunulmazlığı kurumlarına yer vermiştir. Bu bağlamda milletvekillerineyasama faaliyetleri sırasındaki oy ve sözleri nedeniyle mutlak bir sorumsuzluk tanınmıştır.Ayrıca milletvekillerinin işle­dikleri iddia edilen suçlar nedeniyle tutulma, tutuklanma,sorgulanma ve yargılanmaya karşı, yasama faaliyetlerine aksatmadan katılmalarını teminetmek maksadıyla dokunulmazlık yoluyla koruma altına alınmışlardır. Bu güvenceler,milletvekillerine tanınan bir ayrıcalık ya da imtiyaz olmaktan ziyade, temsil ettikleriseçmenlerinin görüş ve düşüncelerinin siyasal alanda gereği gibi yan­sıtılmasını sağlamaya dönük koruyucu tedbirlerdir. Nitekim Anayasa Mah­kemesi 30/12/1997 tarihli kararında dokunulmazlığın amacını “yasama organı üyelerini, görevlerini tam olarak yerinegetirmelerini engelleyecek gereksiz suçlamalardan korumak” şeklinde ifade etmiştir (E.1997/73, K.1997173, K.T. 30/1211997).

55.Bununla birlikte Anayasa’nın 83. maddesinde yasama dokunulma­zlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre dokunulmazlık kural olarak milletvekilliğisüresiyle sınırlıdır. Yine bu süre içerisinde, seçimden önce veya sonra herhangi bir suçişlediği iddiasıyla bir milletvekilinin dokunulma­zlığının Meclis kararıyla kaldırılabilmesimümkündür. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ile seçimden önce soruşturmasınabaşlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar ise dokunulmazlıkkapsamı dışında tutulmuştur. Davaya bakan mahkemenin gerekçesinden, başvurucununduru­munu Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kaldığı yönünde değerlendirdiğian­laşılmaktadır.

56.Anayasa’nın 83. maddesinde 14. maddeye atıfla getirilen istisna, Anayasa’nın 67. maddesindeki seçilme hakkı da dikkate alındığında dar ve özgürlük lehineyorumlanmalıdır. Bu nedenle tutukluluğunun devamı hak­kında karar verilen kişimilletvekili olduğu takdirde, çatışan değerlere bir ye­nisi eklenmekte ve kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının yanında, seçilmiş mil­letvekilinin tutuklu olması nedeniyle yasamafaaliyetine katılamaması sonucu mahrum kalınan kamu yararının da dikkate alınmasıgerekmektedir. Bu çerçevede mahkemelerin milletvekili seçilen kişilerin tutukluluğununde­vamına karar verirken hem kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından hem de seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan korunacak bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir. Bunun sonucu olarak makul sürenin aşılıp aşılmadığı incelenirken, başvurucunun milletvekili seçilmesiyle birlikte ileri sürmüş olduğu iddiaların tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine de bakılmalıdır. Dolayısıyla, başvurucunun seçilmiş bir milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma ve tem­sil hakkı ile davanın tutuklu sürdürülmesindeki kamu yararı arasında ölçülü bir denge kurulduğu takdirde, tutukluluğun devamına ilişkin gerekçelerin il­gili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir.

57.Bu nedenle, seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesi kapsamındaki bir suç isnadıyla yargılanan bir milletvekilinintutukluluk halinin incelenmesi sırasında, bu koruma tedbirinin seçilme hakkını işlevsiz halegetirebileceği göz ardı edilmemelidir. Bütün Mil­leti temsil etmek üzere belli bir süre içinseçilen milletvekilinin, şayet varsa, bu hakkını kullanmasına engel olmayacak korumatedbirlerinin uygulanabilir­liği üzerinde özenle durulmalıdır. 5271 sayılı Kanun ‘un 109.maddesinin (3) numaralı fıkrasında buna imkan tanıyan hükümlere yer verildiği, maddede6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler sonucunda bunların sayısının artırıldığıgörülmektedir.

58.Başvurucu, milletvekili seçildiği tarihten Anayasa Mahkemesine başvuru tarihine kadar 2 yıl 6 ay 20 gündür tutuklu bulunmaktadır. 5271 sayılı Kanun’un 109.maddesinin (3) numaralı fıkrasında tutuklama yerine öngörülen adli kontrol hükümlerinin6352 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 5/7/2012 tarihinden itibarenbaşvurucu lehine de uygulanma imkanı ortaya çıkmıştır. Buna rağmen, anılan kararlarda hedeflenen meşru amaçla yapılan müdahale arasında gözetil­mesi gereken denge açısından, mevcut adli kontrol tedbirlerinin yeterince dik­kate alınmadığı sonucuna varılmıştır. Bu sonuç, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdikten sonraki tahliye talepleri üzerine verilen kararlar bakımından daha belir­gindir. Bu durumda, tutukluluğun devamına karar verilirken yargılamanın tutuklu sürdürülmesinden beklenen kamu yararı ile başvurucunun seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkı arasında ölçülü bir denge kurulmadığı ve bu nedenle tutuklu kaldığı sürenin makul olmadığı sonucuna varılmıştır.

59.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 67. maddesinin birinci fıkrasıyla bağlantılı olarak 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edildiğine karar veril­mesi gerekir.

68.Siyasi faaliyetlerde her ülkenin kendi koşulları içinde yasalar ile sınır­lamalar getirilebileceği söylenebilirse de, milletvekillerinin yasama faaliyetle­rinde anayasal birkoruma alanına sahip olduğu açıktır. Aslolan halkın siyasi iradesinin engellenmemesi vehakkın özünün etkisiz hale getirilmemesidir. Seçilmiş milletvekillerinin yasamafaaliyetlerini yerine getirmelerini engel­leyecek ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak, seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleye­cektir.

69.AİHM “serbest seçim hakkı”nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme’ye Ek 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mathieu-Mohin veClerfayt!Belçika, B. No: 9267/81, 21311987, § 47; Zdanoka/Letonya [BD], B. No: 58278/00, 161312006, § 103; Yumak ve Sadak/Türkiye [BD], B. No: 10226/03, 817/2008 § 105).

70.Öte yandan, seçilme hakkı, mutlak olmayıp meşru amaçlarla sınırlana­bilir. Nitekim Anayasa’nın 67. maddesinde siyasi haklara “kanunda gösterilen şartlara uygun”olarak sahip olunacağı belirtilmiş, maddede bazı özel sınırla­malara yer verilmiş veAnayasa’nın diğer maddelerinde de bu hakların kullanıl­masına yönelik bazı sınırlamalaröngörülmüştür. Anayasa’da belirtilen sebeplere dayanılarak kanunla getirilen sınırlamalarınAnayasa’nın 13. maddesinde belirti­len şartlara uygun olması gerekmektedir. Benzer şekilde, AİHM de bu hakların sınırlandırılabileceğini kabul etmekte, ancak bu sınırlamaların “yasama or­ganının seçiminde halkın görüşlerinin serbestçe açıklanması”nı ve bu an­lamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını en­gelleyici, söz konusu hakkın özünü zedeleyecek ve etkisini ortadan kaldıracak ölçüde olmaması ve öngörülen amaçla orantılı olması gerektiğini belirt­mektedir. (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mathieu-Mohin ve Cler­fayt!Belçika, B. No: 9267/81, 2/3/1987, § 52; Tanase/Moldova [BD], B. No: 7/08, 27/4/2010, §§ 157, 158, 161).

71.Somut olayda başvurucu hakkındaki soruşturma, milletvekili seçilmeden önce başlatılmış, tutuklu olarak yargılanırken 12/6/2011 tarihinde yapılan genel seçimdemilletvekili seçilmiştir. Bu yönüyle gerek yürütülen kovuşturma, gerekse başvurucununtutukluluk hali başvurucunun milletvekili seçilmesine engel teşkil etmemiştir. Bu anlamdabaşvurucunun seçilme hakkına bir müdahale söz konusu olmadığı gibi, buna yönelik biriddia da ileri sür­ülmemiştir. Bununla birlikte başvurucu, milletvekili seçildikten sonratahliye edilmediğinden Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde yemin edememiş vemilletve­killiği görevini fiilen yerine getirememiştir. Bu görevin yerine getirilmesine en­gelolan tutukluluk halinin milletvekili olarak siyasi faaliyet ve temsil hakkını engellemesinedeniyle seçilme hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır.

72.Yukarıda açıklandığı üzere, başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye talepleri ilgili mahkemeler tarafından reddedilmiştir. Önceki başlıktaki inceleme sonucunda başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye taleplerinin reddine ilişkin kararlarda başvurucunun seçilme ve temsil hakkıyla yargılamanın tutuklu olarak sürdürülmesindeki kamu yararı arasında makul bir dengenin gözetilmediği, dolayısıyla Anayasa’nın 19. maddesinin ye­dinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

73.Başvurucunun makul olmayan bir şekilde tutuklu kalması, yasama faaliyetlerine katılmasını engellemiştir. Başvurucunun milletvekili olduktan sonra tutuklu kaldığı süre de gözetildiğinde, seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bu ağır müdahalenin ölçülü ve de­mokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu söylenemez.

74.Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın l 9. maddesinin yedinci fıkrasıyla bağlantılı olarak 67. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :28711 – RG.T. : 18.07.2013

2. No : 2012 /239-K.T: 02.07.2013

70.Ancak, kuvvetli suç şüphesi ile birlikte devamını gösteren haklı neden­lerin gösterilmesi şartıyla soruşturma veya kovuşturmanın tutuklu sürdürülmesi mümkün olabilir. Buna dair gerekçelere mahkeme kararları ve Bakanlık görüşünde yer verilmediği gibi ilk tutuklama müzekkeresi dışında dosyaya her­hangi bir karar örneği de sunulmamıştır. Dahası, beş yıllık süre dolmasına rağmen, kanundaki azami sürenin dolmuş olduğu iddiasıyla başvurucu tahliye talebinde bulunmuş, davayı gören ve itirazı inceleyen mahkemeler karar­larında tahliye talebini reddetmişler fakat beş yıllık azami süre konusundaki iddiaya hiçbir şekilde değinmemişlerdir (§§ 12-14). Beş yılı hayli aşan bir tutukluluk halinin devamına ilişkin bu gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu söy­lenemez.

RG No :28711 – RG.T.: 18.07.2013

B.No : 2012 /239 – K.T : 02.07.2013

52.Anayasa’nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Bu kapsamda makul sürede yargılanma herkese tanınan bir haktır. Da­vaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması da Anayasa’nın 141. maddesinde yargıya birgörevolarak yüklenmiştir.Azamisürenin,suçsayısıgerekçesiyleuzatılmasına dairyorumlarla veya gerekçe gösterilmeden genel ifadelerle uzatılması, muhtemel özgürlük ve güvenlik ihlallerine ilave olarak, makul sürede yargılanma hakkı açısından da olası ihlallere zemin hazırlayabilecek niteliktedir. Böyle bir uygulama, özgürlük ve güvenlik ihlalini neredeyse otomatik, makul süredeyargılanmahakkının ihlalini isepotan­siyelhale getirebileceğinden kabul edilemez.

53.Diğer yandan, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin sınırlamaların ka­nunla yapılması ve sınırlamanın şekil ve şartlarının da kanunda açıkça belirtil­mesi gerekir.Kanunun metni,bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, tutuklama nedenlerini ve sürelerini belli bir açıklık ve kesinlikte ön­görebilmelerine imkân verecek şekilde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçları bakımından yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir olması da gerekir.

RG No : 28864- RG.T. :15.11.2013

B.No: 2013/514 K.T: 02.10.2013

48.Bu belirlemeler karşısında, başvuru konusu yargılama kapsamında 11/7/2007 tarihinde gözaltına alman ve 14/7/2007 tarihinde tutuklanan başvurucunun, başka bir suçnedeniyle 5/8/2011 tarihinde yeniden tutuklandığı, 11/10/2011 tarihinde ikinci tutuklamayailişkin yargılama sonunda mahkûmiye­tine ve tutukluluk halinin devamına karar verildiğianlaşılmaktadır. 11/10/2011 tarihi itibarıyla başvurucu hakkında, başvuru konusu yargılama ve sonraki yargılamaya ilişkin olmak üzere iki ayrı tutuklama karan mevcut olmakla bir­likte, 11/10/2011 tarihli karar “suç isnadına bağlı olarak” verilen bir tutuklama kararı olmamakta; hürriyetten yoksun bırakılmanın nedenini bu aşamada ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmü oluşturmaktadır. Başvuru ko­nusu yargılama kapsamındaki tutukluluk hali bu aşamada varlığını devam ettir­mekte ise de,11/10/2011tarihinde mahkûmiyet hükmüyle birlikte verilen tutukluluğun devamına ilişkin karar, başvurucunun hürriyetinin kısıtlanmasına tek başına ve “suç isnadına bağlı olma” halinden bağımsız olarak neden olmakt­adır.

49.Bu nedenle, 11/7/2007 tarihinde gözaltına alınmayla başlayan başvuru konusu yargılama devam ettiği sırada, başka bir suçtan 11/10/2011tarihinde ve­rilen tutuklulukhalinin devamını da içeren ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararıyla, başvurucunun11/7/2007 tarihinde başlayan tutulma hali­nin kesintiye uğradığı sonucuna varılmıştır. AİHM, tutukluluğun makul süre şartına uygunluğunun denetlenmesinde, bir suçtan verilen tutukluluk kararı ile başka bir suçtan verilen mahkûmiyet kararının kesişmesi durumunda, mahkûmiyet kapsamında çektirilen sürelerin makul süre hesabına dâhil edilmeyeceğine karar vermiştir (bkz. Borisenko/Ukrayna, B.No: 25725/02, 12/1/2012).

50.Bu çerçevede, başvuru konusu yargılama kapsamında”suç isnadına bağlı olarak” tutulma halinin 11/7/2007 ve 11/10/2011 tarihleri arasında gerçekleştiği, tutuklukalınan sürenin kanunda öngörülen azami tutukluluk sü­resini aşmadığı, dolayısıyla kanunaaykırı olarak tutukluluk halinin devamına karar verilmesi nedeniyle kişi hürriyetinin ihlaledilmediği anlaşılmıştır.

Karşı Oy Gerekçesi:

4.Başvuru, 11.7.2007 tarihinde gözaltına alınmayla başlayan suç isnadına bağlı olarak tutulma halinin mahkumiyet kararı üzerine kesintiye uğradığı ve hükmen tutukluluğa dönüştüğü, dolayısıyla kişi hürriyetinin ihlal edilmediği ge­rekçesiyle reddedilmiştir.

5.Başvurucunun hükmentutukluluğu, karar henüz kesinleşmediğinden,infazı kabil bir özgürlük kısıtlaması değildir. Dolayısıyla, temyiz sürecinde mah­kumiyet hükmübozulduğuvetahliyekararıverildiğitakdirdebaşvurucununcezasınamahsup edilemeyecektir. Başvurucu yargılanmakta olduğu ve henüz hüküm aşamasına gelmemiş diğer suçtan da beraat ettiği takdirde haksız yere 6 yıl veya daha fazla tutuklu kalmış olacaktır.

6.Tutukluluğun devamına ilişkin güvencelerin ilkesel olarak uygulanması esastır. İleride ortaya çıkacak yargıkararlarına görebaşvurucununözgürlüğününhaksız yerekısıtlanması şeklinde bir sonuç doğmayabileceği gibi, ihlale neden olacak bir sonuç daortaya çıkabilir.Bunedenle hükmen tutukluluk temyizden geçipkesinhükmedönüşmedikçe, başka bir suçtan kaynaklanan suç isnadına bağlı tutukluluk halinin kendi ölçüleri içinde değerlendirilmesi gerekir. Sanığın aleyhindeki delillerin çok kuvvetli olduğu, nasıl olsa yargılandığı suçların birinden olmazsa diğerinden kesinleşmiş mahkumiyet alacağı varsayımıyla hareketedilmesihalinde, azami tutukluluk süresi ilesağlanangüvence anlamsız hale gelebilir.

7.Anayasa Mahkemesi, her suç için azami tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesaplanmasının, bireyin tutuklu olarak yargılanabileceği süreyi ölçüsüzce uzatacağı, bunedenle hak ihlali oluşacağı yolunda içtihat tesis etmiştir (2012/239, paragraf 54). Anayasa Mahkemesinin bu içtihadı, tutukluluğa kanunla getirilen azami sürenin farklı yorumlarla işlevsiz hale getirilmemesi düşüncesine dayanmıştır. Başvurucu yönünden de henüz infazedilebilir nitelik kazanmamış olan hükmen tutukluluğun, başvuru konusu (suç isnadınabağlı) tutukluluk halinin kendi başına hesaplanması gereken kanuni süresini etkilemeyeceğisonucuna varmak gerekir.

8.Başvurucununikinci bir suçtan hükmen tutuklanmasıüzerine, yargıla­ması devametmekteolansuçnedeniyle kaçmasıveyadelilkarartması tehlikesi ortadankalkacaktır. Tutuklulukla gözetilen amaç bu şekilde sağlanacağından, yasal süre aşılmadan,gerekirse adli kontrol tedbiriyle tahliyesine karar verilmesi gerekir. Bu yapılmayarak kanuni süreyi aşacak şekilde suç isnadına bağlı tutukluluğun devam ettirilmesi, başvurucunun Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alman hakkının ihlalidir. Bu nedenle Bölüm görüşüne katılmam­aktayım.

Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT

RG No :28851 – RG.T. : 14.12.2013

B.No: 2012/1158 K.T: 21.11.2013

52.Başvurucularıntahliyetaleplerini değerlendirenİstanbul 10.AğırCeza Mahkemesi, “tutuklu sanıklarınüzerlerineatılı suçuişledikleri hususunda;mağdurbeyanları ve tutanaklar göz önünde bulunduğunda kuvvetli suç şüphe­sinin varlığını gösteren olguların bulunduğu, atılı suçlara öngörülen cezaların alt ve üst sınırına göre kaçma şüphesinin varlığını gösteren olguların varlığı ve atılı suçların 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin (3) fıkrasında gösterilen tutu­klama nedenleri arasında yer aldığı,ayrıcatutuklama nedenlerine göre de adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağıve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu” gerekçesiyle başvurucuların tutukluluk hallerinindevamına karar vermiştir.

53.Başvurucular karara itiraz etmiş,İstanbul11. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/10/2012 tarih ve 2012/718 Değişik İş sayılı kararıyla “sanıklar üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti,mevcut delil durumuna nazaran mahkemesince verilentutukluluk halinindevamınailişkinkarardaherhangibirisabetsizlikbulunmadığı”gerekçesiyle tahliye talepleri reddedilmiştir.

54.Suçluluğuhakkındakuvvetli belirti bulunankişiler, ancakkaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibitutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde tutulabilirler. Bu şartların tutukluluk süresince devam ediyor olması, tutukluluğun devamının hukuka uygunluğu ve meşruiyeti bakımından olmazsa olmaz bir koşul olmakla birlikte bu durumun devam edip etmediğinin ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulması ve yürütülen işlemlerde gerekli özenin gösterilmesi gerekir (B. No: 2012/338, 2/7/1013, § 70).

55.Somut olayda başvurucular 31/12/2008 tarihinde gözaltına alınmış ve İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince 3/1/2009 tarihinde tutuklanmışlardır. Başvuruculardan FirasASLAN 27/12/2012 tarihinde, Hebat ASLAN ise 19/2/2013 tarihinde tahliye edilmiştir. Buna göre başvuruculardan Firas ASLAN 3 yıl 11 ay 24 gün, Hebat ASLAN ise 4 yıl 1 ay 16 gün boyunca özgürlüklerinden mahrum kalmışlardır.

56.Derece mahkemelerince verilen tutukluluğa itiraz ve itirazın reddine dairkararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gerekçelerin tutukluluğun deuygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Somut olaydaki tutukluluk halinin devamına ilişkin bu gerekçelerinilgili ve yeterli olduğu söylenemez.İlgili ve yeterli olmayan gerekçelere dayanılarak başvurucuların özgürlüklerinden mahrum bırakıldıkları an ile ilk derece mah­kemesi kararıyla tahliye edilmelerine kadar geçen tutuklu bulundukları süre ma­kul olarak değerlendirilemez.

65.Tutukluluğunun gözden geçirilmesi esnasında yapılan incelemenin “çelişmeli yargı” ve “silahların eşitliği” ilkelerine riayet edilmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz: Altınok/Türkiye, B. No: 31610/08, 29/11/2011, § 45).

66.Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, tutukluluğun yasaya aykırı olup Olmadığının hâkim önünde düzenlenen duruşmalarda etkili olarak incelenmesini talep etme ve tutukluluk halinin gerekli olup olmadığının yetkili­ler tarafından hızlı bir şekilde tespit edilmesini isteme hakkını da teminat altına almaktadır.

67.Hürriyeti kısıtlanan kişinin, salıverilme talebine ilişkin karar veren ilk derece mahkemesi huzurunda hazır bulunması ancak itiraz incelemesinin yapıldığı mahkemenin önüne çıkmaması ve burada duruşma yapılmaması, si­lahların eşitliği ilkesi gözetildiği müddetçe Anayasa’nın 19. maddesinin seki­zinci fıkrası ile sağlanan teminatları ihlal etmez (Benzer yöndeki AİHM karar­ları için bkz: Saghinadze ve Diğerleri/Gürcistan, B. No: 18768/05, 27/5/2010, § 150; Depo/Polonya, B. No: 62324/00,12/12/2006, §§ 48^9).

68.Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, tutukluluğun devamına ilişkin olarak mahkemelerce verilen kararlara yapılan her itirazda başvurucunun dinlenilmesi gerekli olmamakla beraber tutuklu kişinin makul aralıklarla dinlenilmeyi talep etme hakkı vardır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Altınok/Türkiye,B. No: 31610/08, 29/11/2011, § 54; Knebl/Çek Cumhuriyeti, B. No: 20157/05, 28/10/2010, § 85).

73.Anayasa’nın19.maddesinin sekizinci fıkrasında öngörülen kural dik­kate alındığında hürriyeti kısıtlanan kişinin durumu hakkında kısa sürede karar verilmesi esası dâhil olmak üzere tutukluluk kararına karşı yapılan her itirazda duruşma yapılması cezayargılaması sistemini işlemez hale getirecektir. Bu nedenle, Anayasa’nın 19. Maddesininsekizinci fıkrasında yer alan yargılama usulüne ilişkin yükümlülükler, duruşma yapmayıgerektirecek özel bir durum olmadığı sürece, tutukluluğa karşı yapılacak itirazlar için her durumda duruşma yapılmasını gerektirmez (Benzer yöndeki AİHM kararlan için bkz:Çatal/Türkiye, B. No: 26808/08,17/4/2012, §40; Altınok’/Türkiye,B. No: 31610/08,29/11/2011, §54).

74.Somut olayda başvurucular, tutukluluk halleri ile ilgili itirazlarını İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan 4/10/2012 tarihli duruşmada dile getirme ve mahkemeönünde sözlü savunma yapma fırsatı bulmuşlardır. Bu nedenle, İstanbul 10. Ağır CezaMahkemesince yapılan incelemeden 11 gün gibi makul bir süre sonra, 15/10/2012 tarihinde İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yapılan itiraz incelemesi sırasında duruşma yapılması gerekli değildir.

75.Açıklanan nedenlerle, itiraz incelemesi esnasında başvurucular hak­kında verilen tutuklulukkararına ilişkin olarak duruşmayapılmamış olmasının Anayasa’nın 19.maddesinin sekizinci fıkrasını ihlal etmediğine karar verilmesi gerekir.

RG No :28850 -RG.T. :13.12.2013

B.No: 2012/1272K.T: 04.12.2013

76.Somut olaydabaşvurucu, hakkındayürütülen soruşturmakapsamında 5/3/2009 tarihinde göz altınaalınmışve 6/3/2009 tarihinde İs­tanbul Ağır CezaMahkemesi’nde Nöbetçi Hâkim tarafından tutuklanmıştır. Tutuklamaya gerekçe olarak,”atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığı, suçunCMK. 100/3 maddesinde sayılı suçlardan olması, kaçma ve delilleri karartma şüphesi”gösterilmiştir. Başsavcılık, 8/3/2009tarihinde şüphelileriarasındabaşvurucunun dabulunduğu iddianameyle dava açmıştır. İddianamede başvurucunun isnat edilen suçlardancezalandırılması talep edilmiş ve delil olarak, “hukuka aykırı olarak çekilmiş görüntülere”,”kitaplarında kullanılan belgelere”,”bilgisayarından sil­diği halde teknolojik imkanlarlageri getirilen verilere “, “kendisinin yaptığı te­lefon görüşmelerine ” “üçüncü şahısların kendi aralarında yapmış oldukları tele­fon görüşmelerine”yer verilmiştir (§§ 11,12). Dosyanın incelenmesinden başvurucunun evinde ve işyerinde yapılan aramalarda devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararlan bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken 436 adet belgenin bulunduğu, bilgisayarının belleğinde yapılan incelemede darbe plan­larına ilişkin bilgilere rastlandığı ifade edilmiştir. Ayrıca Başsavcılık tarafından sunulan esas hakkındaki mütalaada, devletin iç ve dış siyasal yararları gereğince gizli kalması gereken çok sayıda belgeyi başvurucunun gazeteci sıfatıyla değil, Ergenekon Terör Örgütünün temel amaçlarından biri olan bilginin paraya çevrilebilirliği ve istihbarat toplamanın örgütsel açıdan önemine binaen ve ör­gütsel çalışmalar gereği irtibat kurduğu kişilerden elde ettiği, çoğunluğu devletin güvenliğine ilişkin bubelgelerin içerik ve miktarları göz önüne alındığında başvurucunun bunları gazetecilik kimliği ile elde etmesinin mümkün olmadığı, mensubu olduğu örgüt üyelerinden elde ettiği belirtilmiştir.

77.Bu durumda başvurucunun, suç işlediğinden şüphelenilmesi için inan­dırıcı nedenlerinbulunmadığıhaldesaltgazetecilikfaaliyetlerinedeniyletutuk­landığıvetutukluluğun sürdürüldüğü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Tutuklama vetutukluluğun devamı kararlarında mahkemelerin bu konudaki hukuki yetki ve görevleriçerçevesinde kararlarını verdikleri anlaşılm­aktadır. Başvuru kapsamında bunun aksini ifadeeden bir husus da yer almama­ktadır. Tutukluluğun devamına dair kararların ilgili ve yeterliolup olmadığı meselesinin ise tutukluluğun makul olup olmadığının incelenmesi sırasındaele alınması gerekir.

111.Seçilme hakkı sadece seçimlerde aday olma hakkını değil, aynı zamanda seçildikten sonra milletvekili olarak parlamentoda bulunma hakkını da ihtiva etmektedir. Bu da hiç kuşkusuz, kişinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilenkullanabilmesinigerektirir. Bubağlamdaseçilmiş milletvekilininyasamafaaliyetinekatılmasınayönelikmüdahale, sadece onun seçilme hakkına değil, aynı zamandaseçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına da yönelik bir müdahale teşkil edebilir(aynıyöndekiAİHMkararıiçinbkz.SadakveDiğerleri/Türkiye,B.No.25144/94,26149/95, 26154/95, 27100/95, 27101/95, 11/6/2002, § 33, 40). AİHM, milletvekili-seçmen ilişkisinden hareketle, ifade özgürlüğünün halkın seçilmiş temsilcileri için özellikle önemli olduğunu, zira milletvekilinin seçmeni temsil ettiğini, on­ların taleplerine dikkat çekerek menfaatlerinisavunduğunu,dolayısıyla bir muhalif milletvekilininifadeözgürlüğüne yönelikmüdahalenindaha sıkı birdenetimigerektirdiğinivurgulamıştır(bkz. Castells/İspanya, B.No. 11798/85, 23/12/1992, § 42).

112.Anayasa’nın 83. maddesi, milletvekillerinin hiç bir baskı ve tehdit altındakalmadan serbestçe yasama faaliyetlerini yürütebilmelerini temin etmek için yasamasorumsuzluğu ve dokunulmazlığı kurumlarına yer vermiştir. Bu bağlamda milletvekillerineyasama faaliyetleri sırasındaki oy ve sözleri nedeniyle mutlak bir sorumsuzluk tanınmıştır. Ayrıca milletvekillerinin işledikleri iddia edilen suçlar nedeniyle tutulma, tutuklanma,sorgulanma ve yargılanmaya karşı, yasama faaliyetlerine aksatma­dan katılmalarını teminetmek maksadıyla dokunulmazlık yoluyla koruma altına alınmışlardır. Bu güvenceler,milletvekillerine tanınan bir ayrıcalık ya da imtiyaz olmaktan ziyade, temsil ettikleriseçmenlerinin görüş ve düşüncelerinin siyasal alanda gereği gibi yansıtılmasını sağlamaya dönük koruyucu tedbirlerdir. Nite­kim Anayasa Mahkemesi 30/12/1997 tarihli kararında dokunulmazlığın amacını “yasama organı üyelerini, görevlerini tam olarak yerine getirmelerini engelleye­cek gereksiz suçlamalardan korumak” şeklinde ifade etmiştir (AYM, E. 1997/73, K. 1997/73, K.T: 30.12.1997).

113.Bununla birlikte Anayasa’nın 83. maddesinde yasama dokunulma­zlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre dokunulmazlık kural olarak milletvekilliğisüresiyle sınırlıdır. Yine bu süre içerisinde, seçimden önce veya sonra herhangi bir suçişlediği iddiasıyla bir milletvekilinin dokunulma­zlığının Meclis kararıyla kaldırılabilmesimümkündür.Ağırcezayıgerektirensuçüstühaliileseçimdenöncesoruşturmasınabaşlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar ise dokunulmazlıkkapsamı dışında tutulmuştur. Davaya bakan mahkemenin gerekçesinden, başvurucununduru­munu Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kaldığı yönünde değerlendirdiğianlaşılmaktadır.

114.Anayasa’nın 83. maddesinde 14. maddeye atıfla getirilen istisna,Anayasa’nın 67. maddesindeki seçilme hakkı da dikkate alındığında dar ve özgürlük lehineyorumlanmalıdır. Bunedenletutukluluğunun devamıhakkında kararverilenkişimilletvekili olduğu takdirde, çatışan değerlere bir yenisi eklen­mekte ve kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının yanında, seçilmiş milletvekilinin tutuklu olması nedeniyle yasamafaaliyetine katılamaması sonucu mahrum kalınan kamu yararının da dikkate alınmasıgerekmektedir. Bu çerçevede mah­kemelerin milletvekili seçilen kişilerin tutukluluğunundevamına karar verirken hem kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından hem de seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan korunacak bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir. Bunun sonucu olarak makul sürenin aşılıp aşılmadığı incelenirken, başvurucunun milletvekili seçilmesiyle birlikte ileri sürmüş olduğu iddiaların tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda gerektiğigibideğerlendirilipdeğer­lendirilmediğinedebakılmalıdır.Dolayısıyla, başvurucunun seçilmiş bir mil­letvekili olarak siyasi faaliyette bulunma ve temsil hakkı ile davanın tutuklu sür­dürülmesindeki kamu yararı arasında ölçülü bir denge kurulduğu takdirde, tutukluluğun devamına ilişkin gerekçelerin ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir.

115.Bu nedenle, seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesi kapsamındaki bir suç isnadıyla yargılanan bir milletvekilinintutukluluk halinin incelenmesi sırasında, bu koruma tedbirinin seçilme hakkını işlevsiz halegetirebileceği göz ardı edilmemelidir. Bütün Milleti temsil etmek üzere belli bir süre içinseçilen milletvekilinin, şayet varsa, bu hak­kını kullanmasına engel olmayacak korumatedbirlerinin uygulanabilirliği üze­rinde özenle durulmalıdır. 5271sayılı Kanun’un 109.maddesinin (3) numaralı fıkrasında buna imkân tanıyan hükümlere yer verildiği, maddede6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler sonucundabunların sayısının artırıldığıgörülmektedir (§ 63).

116.Tutuklamanın devamına karar verilirken, davanın genel durumu yanında, tahliyesini talep eden kişinin özel durumunun dikkate alınması ve bu anlamda tutukluluk gerekçelerinin kişiselleştirilmesibir zorunluluktur Başvurucununtahliyetaleplerini inceleyen mahkemeler, bu talepleri redde­derken gerekçelerini yeterince kişiselleştirmemiş, aynı zamandamilletvekili seçilmişolanbaşvurucunun kaçacağınaya da delilleri karartacağına dair in­andırıcı somut olgular ortaya koyamamıştır.

117.Mahkemenin, 6352 sayılı Kanun kapsamında tutukluluk halinin yeniden değerlendirilmesitalebiüzerineverdiği 27/7/2012tarihlikararındayeralan,davakapsamında yargılanan sanıklardan birkaçının kaçması ya da kaçmaya teşebbüs etmesi, yine bazısanıklarındelillerikarartma girişimindebulunmasışeklindeki gerekçeleri,diğer sanıkların da bunları yapabileceğine dair karine ola­rak değerlendirilemez. Aksi takdirde masumiyet karinesi ve bununla bağlantılı olarak kişi hürriyetine ilişkin ilkelerin zedelenebileceği açıktır. Bu nedenle, aynı davada yargılanan bazı sanıkların durumlarından hareketle genelleme yapılarak diğerlerinin de aynı davranışta bulunabileceğini varsaymak, kişisel­leştirmeyi engellediği gibi, özgürlüğün esas, tutukluluğun istisna olduğu yönün­deki anlayışla da bağdaşmaz. Bu çerçevede tutukluluğun devamına ilişkin karar­larda ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu söylenemez.

RG No : 28842-RG.T. :05.12.2013

B.No : 2012/1303-K.T:21.11.2013

43.Somut olayda başvurucu, 20/5/2005 tarihinde gözaltına alınması ile ilk derecemahkemesinin 19/4/2010 tarihli kararı ile hapis cezası ile cezalandırıl­masına karar verilmesi arasında 4 yıl 10 ay 29 gün “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulmuştur.

44.Başvurucu,Mahkemenin mahkûmiyet kararını temyiz etmiştir.İlk derece mahkemesinin19/4/2010 tarihli kararı, Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesineticesinde 29/6/2011tarihinde bozulmuştur, ilk derece mah­kemesinin karar tarihi ileYargıtay’ın bozma kararı tarihi arasında geçen sürede başvurucu, “ilk derece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak” tutulmuştur. Başvurucu, Yargıtayın bozma kararı sonrasındayeniden “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulmaya devam edilmiş ve 30/7/2011 tarihiitibariyle “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulduğu süre 5 yılı doldurmuştur.

45.Başvurucunun, “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulduğu süre 30/7/2011 tarihi itibariyle 5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen 5 yıllık azami süreyi doldurmuştur. Başvurucunun bu tarihten sonraki tutuklu bulundurulmasının hukuki dayanağı bulunmayıp Anayasa’nın 19.maddesininüçüncü fıkrasında belirtilen “kanunilik” şartını karşılamamaktadır.

46.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın19. maddesininüçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

63.İlk derece mahkemesi önünde yargılaması devam eden başvurucunun tutukluluk hali,AnayasaMahkemesinebaşvurudabulunduğu ta­rihitibariyledevametmektedir.Buna görebaşvurucu,özgürlüğündenmahrumbırakıldığıilk tariholan20/5/2005 ile Anayasa Mahkemesince işbu kararın ve­rildiği 21/11/2013 tarih arasında,Yargıtay’da temyiz aşamasında geçen 1 yıl 2 ay 10 günlük süre çıkarıldıktan sonra, toplam 7 yıl 3 ay 21 gün boyunca özgür­lüğünden mahrum kalmıştır.

64.Derece mahkemelerince verilen tutukluluğa itiraz ve itirazın reddine dair kararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gerekçelerin tutukluluğun de­vamının hukukauygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek ö­zen ve içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Somut olaydaki tutukluluk halinin devamına ilişkinbu gere­kçelerin ilgilive yeterli olduğu söylenemez.İlgilive yeterli olmayan gerekçe­lere dayanılarak başvurucunun özgürlüğünden beş yılı hayli aşan bir süre boyuncamahrumbırakıldığı dikkatealındığındatutukluluksüresininmakul olduğu söylenemez.

65.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29232-RG.T. :10.01.2015

B.No : 2012 /1221-K.T:16.10.2014

28.Tutukluluk süresinin makul olup olmadığıkonusunun,genel bir ilke çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir sanığın tutuklu olarak bulundurulduğu sürenin makul olup olmadığı, her davanın kendi özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Tutukluluğun devamı ancak masumiyet karinesine rağmen Anayasa’nın 19. Maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından daha ağır basan gerçek bir kamu yararının mevcut olması durumunda haklı bulunabilir (B. No: 2012/1137,2/7/2013, § 61).

30.Devam eden tutukluluğun hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda şikâyetlerin temel amacı, tutukluluğun hukuka aykırı olduğunun ya dadevamını haklı kılan sebep veya sebeplerin bulunmadığının tespitidir. Bu tespit yapıldığıtakdirde buna bağlı olarak ilgilinin tutukluluk hali­nin devamına gerekçe olarak gösterilenhukukisebeplerin varlığısona erecek ve böylece kişininserbest kalmasının yoluaçılabilecektir. Bu amaçla yapılan bir başvuruda, itiraz kanun yolunda çelişmeli yargılama ve/veya silahların eşitliği gibi ilkelere uygun olarak bir inceleme yapılıp yapılmadığı da dikkate alınacaktır. Dolayısıyla belirtilen nedenlerle ve serbest bırakılmayı temin ede­bilecek bir karar alma amacıyla yapılacak bireysel başvuruların, olağan kanun yolları tüketilmek şartıyla, tutukluluk hali devam ettiği sürece yapılabilmesi mümkündür (B. No: 2012/726, 2/7/2013, §30).

53.Somutolaydabaşvurucunun 9/12/2011 tarihindetutuklanmasıson­rasında açılan kamu davası kapsamında ilk duruşma 11/7/2012 tarihinde yapılmıştır. Bu tarihlerarasında başvurucunun tutukluluk durumu duruşmayapılmaksızın dosya üzerindenincelenmiştir. Başvurucunun isnat edilen suç kapsamında tutukluluk durumunun duruşmasız olarak incelenmesi ve yedi ay boyunca bu şekilde devam eden bir usule göre özgürlüğünden yoksun bırakıl­ması yeterli güvencelerin sağlanmaması sonucunu doğurmuştur.

RG No :29232-RG.T. :10.01.2015

B.No : 2014 /2159-K.T:16.10.2014

54.Ancak, kuvvetli suç şüphesi ile birlikte devamını gösteren haklı neden­leringösterilmesi şartıyla soruşturma veya kovuşturmanın tutuklu sürdürülmesi mümkün olabilir. Somut olayda, derece mahkemelerince verilen tutukluluğun devamı ve tutukluluğa itirazın reddine dair kararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gerekçelerin tutukluluğun devamının hukuka uygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Somut olaydaki tutukluluk halinin de­vamına ilişkin bu gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu söylenemez. İlgili ve yeterli olmayan gerekçelere dayanılarak başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakıldığı dikkate alındığında söz konusu tutukluluk süresi makul olarak değerlendirilemez.

RG No :29195 -RG.T.:04.12.2014

B.No: 2014/648-K.T :18.09.2014

45.Devam eden tutukluluğun hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda şikâyetlerin temel amacı, tutukluluğun hukuka aykırı olduğunun ya dadevamını haklı kılan sebep veya sebeplerin bulunmadığının te­spitidir. Bu tespit yapıldığıtakdirde buna bağlı olarak ilgilinin tutukluluk halinin devamına gerekçe olarak gösterilenhukukisebeplerinvarlığısona erecek veböylecekişinin serbestkalmasınınyoluaçılabilecektir. Dolayısıyla belirtilen nedenlerle ve serbest bırakılmayı temin edebilecek birkarar alma amacıyla yapılacak bireysel başvuruların, olağan kanun yolları tüketilmekşartıyla, tutukluluk hali devam ettiği sürece yapılabilmesi mümkündür (B. No: 2012/726,2/7/2013, §30).

46.Ancak kişi hakkında ilk derece mahkemesinde hüküm verilmiş ise bireysel başvuru açısından talep, “bir suç isnadına bağlı olarak tutukluluğun” hukuka aykırılığınıntespitiyle sınırlı kalacaktır (B. No: 2014/912,6/3/2014, § 48).

48.“Bir suç isnadına bağlı olarak” tutuklulukta geçen sürenin başlangıcı, başvurucunun ilk kezyakalanıp gözaltınaalındığı durumlardabu tarih, doğru­dantutuklandığı durumlarda ise tutuklama tarihidir. Sürenin sonu ise kural ola­rak kişinin serbest bırakıldığı ya da ilk derece mahkemesince hüküm verildiği tarihtir (B. No: 2012/1137, 2/7/2013, §66).

49.Somut olayda başvurucu, isnat edilen suç nedeniyle 13/4/2009 tari­hinde gözaltına alınmış ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmıştır. Tutuklu olarak de­vam edenyargılamada mahkûmiyet kararının açıklandığı5/8/2013tarihinde tutukluluk halibuanlamda sona ermiştir.

50.Başvuru formunda belirtilmeyen ve daha sonra Adalet Bakanlığı görüşünekarşı beyanda ifade edilen mahkûmiyete ilişkin kararın gerekçesinin yazılmamış olmasınedeniyle temyiz incelemesinin yapılamaması ve tahliye talebi hakkında bu aşamada birkarar verilmemesi tek basma” mahkumiyete bağlı olarak tutulma” halini hukuka aykırıkılmamaktadır. Bu durum makul süre çerçevesinde adil yargılanma hakkı kapsamındaincelenebilecek olmakla birlikte, özgürlükten yoksun bırakmanın mahkûmiyet kararınadayandığıve “mahkumiyetebağlıolarak”özgürlüktenyoksunbırakılmanınhukukaaykırılığına ilişkin bir şikâyet de bulunmadığı dikkate alındığında, başvurudan sonra ilerisürülen bu iddia nedeniyle farklı bir sonuca ulaşılması mümkün değil­dir.

51.Başvurucunun 5/8/2013 tarihine kadar”bir suç isnadına bağlı olarak” özgürlüğünden yoksun bırakıldığı, 5/8/2013 tarihinden sonra özgürlükten yoksunbırakmanın “mahkûmiyet kararına bağlı olarak” tutulma olduğu an­laşılmaktadır.

53.Bireysel başvuruların, 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (5) numa­ralı fıkrası uyarınca, başvuru yollarının tüketildiği tarihten, başvuru yolu ön­görülmemiş iseihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması ge­rekmektedir (B. No:2013/2001, 16/5/2013, § 14,15).

54.Somut olayda tutuklu olarak devam eden yargılamada mahkûmiyet kararının açıklandığı 5/8/2013 tarihinde “bir suç isnadına bağlı olarak”tutulma hali sona ermiştir.

55.Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edildiği şikâyet­leri yönünden başvuruda süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır.

56.Açıklanan nedenlerle, başvurunun gerekçesiz kararlarla ve sağlık du­rumu dikkate alınmadan tutukluluğun devamına karar verilmesi nedeniyle “kişi özgürlüğü ve güvenliğinin” ihlal edildiğine ilişkin kısmının “süre aşımı” nede­niyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

65.AİHM, hukuka uygun olarak özgürlüğü kısıtlanan herkesin insan onu­runa uygun tutukluluk koşullarına sahip olma hakkı bulunduğunu, alınan tedbir­lerin uygulanmakoşullarının kişiyi sıkıntıya ya da tutukluluğa bağlı kaçınılmaz üzüntü seviyesini aşacakyoğunlukta bir ümitsizliğe sokmaması gerektiğini vur­gulamaktadır (Kudlaı/Polonya, B. No: 30210/96,26/10/2000, §94).

RG No : 29235 – RG.T. : 13.01.2015

B.No : 2013/69 – K.T : 04.11.2014

36.Başvurucuların özgürlüklerinin kısıtlandığı 5/1/2010-21/3/2014 ta­rihleri arasında temyiz aşamasında geçen 1 yıl 1 ay 29 gün çıkartıldığında. 3 yıl 17 gün bir suçisnadına bağlı olarak tutuldukları anlaşılmaktadır.

37.İlk Derece Mahkemesi, başvurucuların tutukluluk durumunu 19/10/2010, 27/12/2010,26/1/2011,11/7/2012 ve 13/9/2013 tarihlerinde incele­miş ve atılı suçun vasıf vemahiyeti, dosya kapsamındaki deliller, kuvvetli suç şüphesinin varlığı, tutuklu kalınansürenin verilmesi muhtemel ceza ile orantılı olması şeklindeki gerekçelerle tutuklulukhalinin devamına karar vermiştir.

38.Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirmesinde esas olarak, serbest bırakılma taleplerine ilişkin kararların gerekçelerine bakılmalı ve tutuklu bulunan kişiler tarafından yapılan tutukluluğa itiraz başvurularında sunulan belgeler çerçevesinde karar­ların yeterince gerekçelendirilmiş olup olmadığı göz önüne alınmalıdır.

39.Somut olayda, İlk Derece Mahkemelerince verilen tutukluluğun de­vamına ve itirazın reddine dair kararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gere­kçelerin tutukluluğundevamının hukuka uygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Somut olaydaki tutukluluk halinin devamına ilişkin bu gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu söylenemez. İlgili veyeterli olmayangerekçeleredayanılarakbaşvurucuların özgürlüğündenmahrum bırakıldığı dikkate alındığında söz konusu tutukluluk süresi makul olarak değerlendirilemez.

40.Açıklanan nedenlerle, başvurucuların “tutukluluğun makul süreyi aştığı” yönündeki iddialarına ilişkin olarak Anayasa’nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

VI- Cezaların Yasallığı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

MADDE 6 Cezaların yasallığı

1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verile­mez.
2. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hu­kuk ilkelerine göre suç sayılan bir fiil veya ihmal ile suçlanan bir kimsenin yar­gılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

SUÇ VE CEZALARA İLİŞKİN ESASLAR

Madde 38 – Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç say­madığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir be­yanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

(Ek: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsidir.

(Ek: 3/10/2001-4709/15 md.) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.

(Ek: 3/10/2001-4709/15 md; Mülga: 7/5/2004-5170/5 md.)

(Değişik onuncu fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) Ölüm cezası ve genel müsa­dere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme ka­nunla istisnalar getirilebilir.

(Değişik son fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) Uluslararası Ceza Divanına ta­raf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebe­biyle yabancı bir ülkeye verilemez.

RG No :29028 -RG.T. :17.12.2014

B.No : 2012 /731-K.T :15.10.2014

39. 39. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsur­larındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzen­lenmesinde temel birgüvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belir­lenmesi bakımından özel bir anlam veönemesahip olup, bukapsamdakişi­lerinkanunen yasaklanmamışveyayaptırımabağlanmamış fiillerden dolayı keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmalarıönlenmekte, buna ek olarak, suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (B. No: 2013/849,15/4/2014, § 32).

40.Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfi ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik il­kesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama,yürütme ve yargı erklerinin, bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanunidüzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütmeorganının sınır­ları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın, düzenleyici işlemleri ilesuç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organın dakanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (B.No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

42. Hukuk devletinde, bireylerin belirli bir zaman diliminde hangi fiillerin suç olarak tanımlandığı ve hangi cezai yaptırımlara bağlandığını bilip öngöre­bilmeleri, bir başka ifadeyle ceza hukuku kurallarının öngörülebilir ve erişilebilir olması şarttır. Aksi takdirde “Ceza kanunlarım bilmemek mazeret sayılmaz” şeklinde ifade edilen ceza hukuku prensibinin hayata geçirilmesi mümkün olma­yacaktır. Zira ceza sorumluluğu, kişinin fiilinin bilincinde olduğu ve özgür ira­desiyle suç olan bu fiili işlediği varsayımına dayanır. Bu nedenle, kişinin işlediği fiilden sorumlu tutulabilmesi için, hangi fiillerin suç olduğunun kanunlarda açıkça gösterilmesi gereklidir (AYM, E.1991/18, K.1992/20, K.T. 31/3/1992).
43. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunda açık bir şekilde düzenlen­mesi şartı, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şeklî bakımdan kanun biçiminde çıkarılmasının yeterli olmadığı, bunların içerik bakımından da belli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerektiğini ifade etmektedir. Bu açıdan ka­nun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardımalmak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucunbağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kalemealınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarınadair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğin­den, aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir (AYM, E.2011/62, K.2012/2, K.T. 12/1/2012).
44. Öte yandan, suçun işlendiği tarihten sonra kabul edilen lehteki ka­nun hükmünün geriye yürümesi hakkını AİHS’nin 7. maddesinin güvence altına almadığı yönündeki içtihadını değiştiren AİHM, bu ilkenin, Avrupa Te­mel Şartı da dâhil temel bütün metinlerde tanındığını, artık Avrupa ceza hukuku geleneğinin bir parçası olduğunun kabul edildiğini, hukukun üstün­lüğü ilkesi gereğince hâkimin, suç oluşturan eyleme kanun koyucunun orantılı bir ceza olarak belirlediği cezayı vermesinin tutarlı olduğunu, suç işleyene sa­dece suç işlediği tarihte daha ağır bir ceza öngörüldüğü gerekçesi ile ağır bir ceza verilmesinin ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı bulunduğunu, bunun aynı zamanda suçun işlendiği tarihten sonra meydana gelen bütün yasal değişiklikleri ve toplumun o suç karşısındaki yaklaşım değişikliğini görmemek anlamına geldiğini, lehte olan ceza hükmünün geriye yürümesi ilkesinin cezaların ön­görülebilir olması gerekliliğinin bir uzantısı olduğunu, buna göre, eğer suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise, hâkimin, sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiğini belirtmiştir fbkz. Scoppola/ltalya no. 2, B. No: 10249/03, 17/9/2009, §§ 105-109).
45. NitekimYargıtayuygulamasının dabuyöndeolduğugörülmektedir. Yargıtay’a göre, 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası uya­rınca; sonradan yürürlüğe giren yasanın, bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer cezalandırabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasal neticelerinde, ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gereke­cektir. Bu değişiklik, kesinleşmiş ancak infazı henüz tamamlanmamış hükümler ile infazı tamamlanmış hükümler bakımından da söz konusudur (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2011/5-74, K.2011/147, K.T. 28/6/2011; YCGK. E.2008/5-220, K.2009/28, K.T. 17/2/2009).

47.5326 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre. Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri ka­bahatler açısından da uygulanacak, ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerli olacaktır. Anılan maddedeöngörülen “derhal uygulama” kuralı, idari yaptırım kararının infazı yöntemiyle ilgilidir. Dolayısıyla, infaz aşamasında da olsa, kabahat fiilinin unsurlarına veya yap­tırımına yönelik lehekanundeğişikliklerinde,Anayasa’nın38/1.maddesindedüzenlenen “kanunilik ilkesi “nin sonuçlarından biri olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2. maddesinde yer alan “lehe kanunun geriye yürümesi” kuralının uygulanması gerekir.

49. 49. Bu açıklamalara göre, başvurucunun eylemine uyan kanun hükmünde yapılan lehe değişikliğin başvurucuya uygulanması gerekirken, bu yöndeki tale­binin reddedilmiş olması Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fırkasında düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” ile bağdaşmamaktadır.

VII- Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 8-Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı

1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak u­lusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korun­ması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

1. Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı

MADDE 17 – Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

(…) (*) Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getiril­mesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiileri, birinci fıkra hükmü dışındadır.

_____

(*) Madde 17 nin 4. fıkrasının başında geçen “Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile” ibaresi, 22.5.2004 tarih ve 25469 sayılı R.G.’de yayımlanan, 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 3. maddesi hükmü gereğince madde metninden çıkartılmıştır.

Iv. Özel Hayatın Gizliliği Ve Korunması

1. Özel Hayatın Gizliliği

MADDE 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (…) (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunun 5. maddesi hükmü gereğince yürür­lükten kaldırılmıştır.)

(Değişik 2. fıkra: 4709 – 3.10.2001 / m.5) Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ve kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırkse­kiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

(Ek fıkra: 5982 – 7.5.2010 / m.2) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel ve­riler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.

1. Konut Dokunulmazlığı

Madde 21.- (Değişik: 4709 – 3.10.2001 / m.6) Kimsenin konutuna doku­nulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim ka­rarı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

1. Haberleşme Hürriyeti

Madde 22.- (Değişik: 4709 – 3.10.2001 / m.7) Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim ka­rarı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haber­leşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir

Ailenin Korunması Ve Çocuk Hakları

Madde 41 –Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korun­ması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli ted­birleri alır, teşkilatı kurar.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Her çocuk, korunma ve bakımdan yarar­lanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğ­rudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/4 md.) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.

Hem AİHS’nin ve hem de Anayasa’nın anılan maddelerinin uygulanma­sına ilişkin Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları çerçevesinde devletin, özel hayatın gizliliğine keyfi olarak müdahale etmemek şeklinde tanımlanabilecek menfi yükümlülüğü ve üçüncü kişilerin saldırılarını da önlemek denilebilecek pozitif yükümlüğü mevcuttur. Devletin pozitif yükümlülüğünün uzantısı mahi­yetinde bir de usul yükümlülüğü mevcuttur ki;yetkili makamlar için geçerli olan usulî özen yükümlülüğü, gerekli usulî güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak ve bu suretle yargısal ve idari makamların özel kişiler arasındaki bir uyuşmazlıkta etkili ve adil bir karar vermesini temin etme sorumluluğunu ifade etmektedir.

Ancak Devletin, bu müdahalelere karşı etkili mekanizmalar kurma çerçe­vesindeki yükümlülüğü, yaşama hakkında farklı olarak, tüm müdahale türleri açısından mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhake­mesi yoluyla da mümkündür. (B. No: 2013/5956, 15.04.2014, §,32).

Özel yaşama saygı kapsamında korunan hukuki çıkarlardan biri de “mah­remiyet hakkı”dır ki; bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalmasına işaret eder.

Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına vaki müdahaleler değerlendi­rilirken, bu müdahalenin Anayasa’nın 13. ve20. maddelerinde öngörülen şartlara uygun olup olmadığının değerlendirilmesi; diğer bir deyişle, müdahalenin hukuki dayanağının ve meşru bir amacının olup olmadığı ile ölçülü ve demokra­tik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususlarının göz önünde bulundurulması ve ona göre bir sonuca varılması gerekir.

AİHM, kişisel şeref ve itibara yapılan müdahaleleri de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “özel ve aile yaşamına, konuta ve haberleşmeye saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi kapsamında değerlendirmektedir.AİHM’e göre kişisel itibarın korunması hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından korunan ö­zel yaşama saygı hakkının bir parçasıdır. Bu çerçevede;1982 Anayasası’nın 17. maddesinde birinci fıkrasında haysiyeti“Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı” başlığı altında düzenlenmiş bulunan “kişinin şeref ve itibarının korunması” da kitapta AİHS 8. madde kapsamında değerlendirilmiştir.

Anayasa ve Sözleşme hükümleri ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede devletin, egemen­lik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yö­nelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/791, 07/11/2013, §40).

Bireyin şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Ancak Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığına yönelik olarak üçüncü kişilerce yapılan müdahalelere karşı et­kili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, §35.)

Kaldı ki; bireyin şeref ve itibarına yönelik hakaret içerikli söylemlerden kaynaklanan zararların Devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde giderimine ilişkin olarak Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletlerin karar organlarının haka­retin suç olmaktan çıkarılarak özel hukuk alanında yaptırıma tabi tutulmasını tavsiye eden birçok kararı bulunmaktadır (B.No: 2013/1123, 2/10/2013, § 37-39).

Ayrıca; üçüncü kişilerce şeref ve itibara karşı yapılan müdahaleler açısından ceza muhakemesi dışında daha etkili giderim yolu olan hukuk davası açılması yoluna gidilmemiş olması, başvuru yollarının tüketilmiş olması kuralına aykırılık olarak da nitelendirilebilmektedir ( B No: 2013/2355; KT: 07.11.2013 §35).

Diğer yandan; isim ve soy ad konularındaki tüm uyuşmazlıklar da kişi do­kunulmazlığı, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi kuralları çerçevesinde incelenmektedir.

RG No :29007 – RG T. : 22.05.2014

B.No : 2013/1614- K.T: 03.04.2014

31.Özel hayat geniş bir kavram kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup, bu koruma herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte, özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sür­dürme ve dış dünyayı bu alandan uzak tutma kavramına indirgenemeye­ceği açıktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Özpınar -/Türkiye, B. No.20999/04, 19/10/2010). Bu açıdanAnayasa’nın 20.maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır.

32.Özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız bırakılma hakkındanibaret olmayıp, bu hak bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksalçıkarını da kapsamaktadır. Bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılama­ması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmakt­adır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hak­kına işaret etmektedir (AYM, E. 2009/1, K. 2011/82, K.T. 18/5/2011; E. 1986/24, K. 1987/7,K.T. 31/3/1987).

33.Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri ka­vramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, Devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale ede­bileceği özel bir alanı kapsamaktadır.

34.Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olarak özel alandır. An­cak özel yaşamın korunması hakkı bazı durumlarda kamusal alana da ge­nişleyebilir. Zira meşrubeklenti kavramı, bireylerin mahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullar altındakorunmasını mümkün kılmaktadır.

35. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam” kavramı Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi (AİHM) tarafından da oldukça geniş yorum­lanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanımyapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (bkz. Koch/Almanya, B. No.497/09,19/7/2012, § 51).
36. Bununla birlikte, Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında, “bireyin kişiliğimgeliştirmesivegerçekleştirmesi”kavramının, özel yaşamasaygıhakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır.Ö­zel yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeye­ceği gerçeği karşısında, kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mah­remiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğunda kuşku yoktur.
37. Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulmayacağı belirtilmekte olup, bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişininözel yaşamı kapsamında olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğinin korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da, Anayasa’mn 20. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (AYM, E. 2009/1, K. 2011/82, K.T. 18/5/2011; E. 1986/24, K. 1987/7, K.T. 31/3/1987).
38. Somut başvuru açısından, başvurucunun devlet memurluğundan sa­dece meslekî nedenlerle yürütülen bir disiplin soruşturması neticesinde çıkarılmamış olduğu açıktır. Disiplin soruşturması sürecinden, devlet memur­luğundan çıkarma kararından ve derece mahkemesi kararlarından anlaşıldığı üzere, başvuruya konu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkileri belirleyici olmuştur. Bu şartlar altında, özel yaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilen devlet memurluğundan çıkarma ka­rarının, başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale o­luşturduğu açıktır.
39. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı açısından, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta, ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (B. No. 2013/2187, 19/12/2013, §33).
40. Bu açıdan,Anayasa’nın 20. maddesinin güvence kapsamında bulu­nan mahremiyet hakkı kural olarak kamusal alana kadar uzanmamaktadır. Birey bir kez kamusal alana çıkınca yani görünür olunca özel yaşamın gizliliği hakkı alt kategorisinde korunan mahremiyet hakkı kural olarak ileri sürüle­mez. Bu bağlamda, özel yaşamın gizliliği hakkıkapsamındaki mahremiyet hak­kının uygulanabilirlik alanı kural olarak özel yaşam alanıolmakla birlikte, birey­lerin diğer insanlarla etkileşim içinde oldukları bazı kamusal alanlarya da bağlamlar da özel yaşamın korunması hakkının kapsamında yer alabilirler. Bunun yanısıra, özel yaşamın gizliliği hakkı bireye, içinde özgürce hareket ede­bileceği ve kişiliğini geliştirip gerçekleştirebileceği bir kişisel alan sağlamakt­adır. Dolayısıyla, bireyin özel yaşamını kendi eliyle kamuya açması, özel yaşama saygı hakkı talebini otomatik olarak belli ölçüde azaltmaktadır.

65.Devlet memuru olarak belirli bir sorumluluk taşıyan başvurucu, bu görevi kabul etmek suretiyle kamu görevlisi olmaktan kaynaklanan disiplin ve tutum istemine kendi iradesiyle dâhil olmuştur. Yukarıda belirtilen temellere dayanan bu sistem doğası gereği, kişinin hak ve özgürlüklerine herhangibir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirmektedir. Zira kamu yararı, kamu görevlilerinden uymaları gereken meslekî ve etikkurallar açısından tam bir uyum beklemektedir. Özellikle meslekî yaşamı ile bağlantısı olabilecek bazı özel hayat unsurları açısından, başvurucunun meslekî ve etîk kurallara aykırı davranışlarının kamu görevlilerinin ve bu bağlamda kamu hizmetinin saygınlığı üzerinde belirli bir etkiyesahip olabileceğiaçıktır.Ancak somut başvuruya konu eylemvedavranışların, her ne kadar ilgili disiplin kararlan ve yargısal karar gerekçelerinde lojmanolarak tahsisli bir konut olduğu vurgusu yapılsa da, başvurucunun mahremiyet alanındacereyan eden ve rızası ile alenileştirildiğine dair bir bulgunun saptanmadığı özel yaşameylemlerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

66. Başvurucu, devlet memurluğundan çıkarma cezası ile sonuçlanan di­siplin soruşturması sürecinde, yalnızca meslekî hayatını değil, özel hayatını da ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların yalnızca görevinin ifasıyla değil, daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgili olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamı meslekî hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda, idarenin ve yargısal makamların karar gerekçelerinde,özelliklebaşvurucununözel yaşamına dikkatetmediği,genel ahlak değerlerini zedeleyici tutum ve davranışlarda bulunduğu, özel yaşamıyla ilgili olumsuz duyumlar alındığı ve cinsel içerikli eylemlerine ait görüntülerin çekilmesine izin vermek suretiyle işlediği fiilin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu tespitlerine yer verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı, sonuç olarak başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların e­sasen meslekî faaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dâhil özel yaşam eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.
67. Özellikle kamu görevlilerinin meslekî yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte, 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinde yer verilen disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller kapsamında, Devlet memuru vakarına yakışma­yan tutum ve davranışta bulunmanın uyarma cezasını, hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulun­manın kınama cezasını, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmanın ise devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiği yönündeki düzenlemede, aralarındaki ağırlık ve ö­nem düzeyi idarece takdir edilmek suretiyle, öngörülecek disiplin cezasının belirlenebileceği benzer mahiyette eylem biçimlerine yer verilmiş olması karşısında,başvurucunun hakkındaki disiplin süreci sonucunda devlet memur­luğundan çıkarma cezası almış olmasının, meslekî hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerin­den de önemli bir etki oluşturmakla, daha önemli hale geldiği anlaşılmakt­adır.

68.Yukarıda belirtilen disiplin süreci ile idari ve adli makamların karar gerekçeleri göz önünde bulundurulduğunda, başvurucuya verilen disiplin cezası kapsamında, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin sağlan­madığı anlaşılmakla, başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi ge­rekir.

69. Başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılarak, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş olmakla (§73), Anayasa’nın10. ve 38. Maddelerinde tanımlanan hakların ihlal edildiği yönündeki iddianın ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

RG No :29028 – RG T. : 12.06.2014

B.No : 2013/5956- K.T: 15.04.2014

28. Başvurucu,çalıştığıişyerindenayrılması sonrasında,kullanımına tahsis edilmiş olan dizüstü bilgisayara, şahsi ajandalarınave kartvizitlerine işverence el konulduğunu, belirtilen eşya içindeki resim, fotoğraf ve diğer kişi­sel bilgilerine ve şifresi kırılmak suretiyle e-posta adresinin içeriğine ulaşıldığı belirterek, Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde tanımlanan hakkının ihlal edil­diğini iddia etmiştir.

32.Devlet, özel hayatın gizliliğine keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Somut başvuruda olduğu gibi, özel kişilerarasındaki ihtilaflar açısından, çoğu zaman klasik müdahale biçimlerinden biri söz konusuolmamakla beraber, bu kapsamda da yetkili ma­kamlar için geçerli olan usulî özenyükümlülüğü, gerekli usulî güvenceleri sunan yargısrosedürleri sağlamak ve bu suretleyargısal ve idari makamların özel kişiler arasındaki bir uyuşmazlıkta etkili ve adil bir kararvermesini temin etme sorumluluğunu ifade etmektedir. Ancak Devletin, bu müdahalelere karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğü, tüm müdahale türleri açısından mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür.

RG No :29009-RG T. : 24.05.2014

B.No : 2013/2284 -K.T : 15.04.2014

37. Başvurucu tarafından ayrıca, mobbing teşkil ettiği iddia edilen eylem­ler kapsamında, özel yaşamına ait unsurların sorgulandığı ve bu alana ait bilgi­lerin elde edilerek kullanıldığı belirtilmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan özelyaşamın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıolup,bireyinkendisineilişkin herhangibir bilginin,kendirızasıolmaksızın açıklanmaması, yayılma­ması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafınakullanılamaması,kısacabubilgilerinmahremkalmasıkonusunda menfaati bulunmaktadır.

RG No :28875 -RG T. : 07.01.2014

B.No : 2013/2954-K.T: 19.12.2013

37. Başvurucu tarafından, atama işlemi nedeniyle çocuk yapma hakkının kamu gücü tarafından ihlal edildiği ileri sürülmüş olup, anılan hak Anayasa’nın 20. ve AİHS’in 8. maddesinde yer alan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındadır. Nitekim Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi de bir çiftin çocuk sahibi olma hakkının ve bu hakkıkullanabilmek adına çocuk yapmaya yardımcı olacak tekniklere başvurulmasının özel hayataveailehayatınasaygıhakkıkapsamıiçindeolduğusonucunavarmıştır (Bkz. Dickson/Bir­leşik Krallık, B. No: 44362/04, 4/12/2007; S.H. vd/Avusturya, B. No: 57813/00,3/11/2011).

38.Bu durumda incelenmesi gereken husus özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında korunan bu hakkın kullanımına veya haktan yarar­lanılmasına kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle bir müdaha­lenin söz konusu olup olmadığıdır. EğermüdahaleninvarlığıtespitedilirsebumüdahaleninAnayasa’nın 13.ve20. maddelerinde öngörülen şartlara uygun olup olmadığı değerlendirilmeli; bu çerçevede müdahalenin hukuki dayanağının ve meşru bir amacının olup olmadığı ile ölçülü ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususlarının tartışılarak ihlal iddiası hak­kında bir sonuca varılması gerekir.

39. Başvuru konusu olayda, başvurucu,eşiyle birlikte tüp bebek tedavisi gördüğünü ve bulunduğu yerden başka bir yere atamasının yapılması nedeniyle çocuk sahibi olma hakkına müdahalede bulunulduğunu ileri sürmüş ise de, başvuru formu, AYİM kararı ve konuya ilişkin mevzuat değerlendirildiğinde; kamu gücü tarafından tesis edilen atama işleminin, başvurucunun yardımcı teda­vilerden yararlanmak suretiyle çocuk sahibi olma hakkına izin vermeyen, bu hakkı engelleyen veya yasaklayan bir işlem niteliğinde olduğu söylenemez. Bu hakka bir müdahaleden söz edilebilmesi için başvurucunun yardımcı tedavi yöntemini kullanması için girişimde bulunduğu anda veya tedavi süreci içinde kamu gücü tarafından bu hakkın kullanımının zorlaştırılması, engellenmesi veyayasaklanması gerekmektedir. Ancak başvurucunun sözü edilen garnizona atanması, eşiyle birlikte çocuk sahibi olmak için yardımcı tedavi yöntemlerinden yararlanmasına herhangi bir engel oluşturmamaktadır. Başvurucu tedaviye de­vam etmesinin engellendiğine ilişkin somut bir işlemin varlığından da söz et­memiştir. Diğer taraftan AYÎM kararında, başvurucunun anılan tedavi nedeniyle daha önce birkaç kez atamasının ertelendiği ifade edilmiş olup, başvuru for­munda bu durumun aksine bir açıklamada da bulunulmamıştır. Bu durumda, başvurucunun yardımcı tedavilerden yararlanmak suretiyle çocuk sahibi olma hakkına kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali neticesinde doğrudan bir müd­ahalede bulunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
40. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu bölümünün diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelen­meksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :28924 -RG T. : 25.02.2014

B.No : 2013/533-K.T: 09.01.2014

53. Özelhayatasaygıhakkınailişkin ihlalnedeniyleyapılacakinceleme kapsamında, öncelikle korunan menfaatin hakkın kapsamına girip girmediğinin, ikinci olarak hakkın kapsamı içinde olduğu tespit edilen menfaate yönelik bir müdahale olup olmadığının, müdahalenin varlığı halinde bunun Anayasa’nın 20. ve 13. Maddelerinde öngörülenşartlara uygun olup olmadığının incelenmesige­rekmektedir. Bu çerçevede müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup bulunmadığı, 20. maddenin ikinci fıkrasındabelirtilen sınırlama nedenlerin­den birisine dayanıp dayanmadığı, 13. maddede yer alan özedokunmama, de­mokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma ve ölçülülük ilkelerineuyulup uyulmadığı değerlendirilmelidir.

54.Başvurucunun icra ettiği avukatlık mesleğiyle ilgili ve mesleği nedeniyle oluşan ilişkileri hakkında olumlu veya olumsuz çağrışım yapacak değerlendirmelerin özel yaşamla ilgili olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle şikâyet konusu menfaatin, özel hayata saygı hakkı kapsamı içinde olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. 55. Bununla birlikte, demokratik toplumların karmaşık suç yöntemleriyle karşıkarşıya kaldığı dikkate alındığında demokratik hukuk devletinin ve bireylerin hak veözgürlüklerinin güvence altına alınabil­mesi için istihbarat kurumlarının varlığına ve bu türsuçlarla etkin bir şekilde mücadele edebilmek için gizli gözetimçalışmalarına ihtiyaçduyulması mümkündür. Ancak istihbarat çalışmaları yoluyla bireylerin özel hayatlarına ilişkin bilgilerin toplanması ancak demokratik kurumları korumak için zorunlu olduğu ölçüde meşru görülebilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Rotanı/Romanya, B. No:28341/95,4/5/2000, §47).

56. Bu kapsamda, 2937 sayılı Kanun’un 4. maddesinde Milli İstihbarat Teşkilatının, Türkiye Cumhuriyetinin bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muh­temel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını oluşturmak ve bu istihba­ratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak yönünde yasayla verilmiş bir görevleri bulun­maktadır. Silahlı bir devrim gerçekleştirmeyiamaçlayan yasa dışı bir örgütle ilgili istihbaratın temin edilmesi ve bu istihbaratın ilgilikurumlara ulaştırıl­masının anılan görev kapsamında gerçekleştirildiğinin kabulü gerekir.
57. Bu bağlamda başvurucuya ilişkin bilgilerin de yer aldığı istihbarat raporunun yukarıda anılan yasal hükme dayalı olarak hazırlandığı, Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi amaçlarına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
58. Bir yasa dışı örgütün çeşitli yönleriyle değerlendirildiği başvuru ko­nusu rapordaki başvurucuyla ilgili ifadeler (§12), başvurucunun bu örgütle veya örgütün suç oluşturan faaliyetleriyle ilgisi olduğu yönünde bir yargı ve kesinlik taşımamakta olup, örgüt iletişiminin izlenmesi amacına yönelik bazı olgulara işaret etmektedir.
59. Bununla birlikte duruşmaların kural olarak kamuya açık yür­ütüldüğü dikkate alındığında, yasa dışı örgüt mensuplarıyla cezaevinde görüşen şahısların, örgüt üst yönetimi ile cezaevinde bulunanlar arasında a­racılık/kuryelik yapabileceği ve başvurucunun bu örgütün mensuplarının da­valarını genellikle takip eden bir avukat olarak önem arz eden şahıslar a­rasında olduğu yönündeki değerlendirme, sadece bir olgu ve durum tespiti ola­rak kabul edilemez. Bu değerlendirme başvurucunun kişiliğiyle ilgili bir ka­naat oluşmasına neden olabilecek niteliktedir. Bu kanaatin oluşmasına neden olabilecek değerlendirme,raporun dava dosyasında bulundurulmasıyla alenileşmiştir.
60. Başvurucu hakkında mesleğiyle bağlantılı ve olumsuz olarak nitelendirilebilecek bu değerlendirmenin hukuki kesinliktaşımamasınave başvurucu hakkında bir isnada dayanak teşkil etmemesine rağmen, dava do­syasına konulmak suretiyle alenileştirilmesiyle başvurucunun özel hayatına yö­nelik ağır bir müdahale gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış vedenetime tabi tutul­mamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiylealenileştirilmesi kabul edilemez. Hakkında kamu davası açılmayan başvurucuya ilişkinbilgilerin dava dosyasına konulması demokratik toplumda gerekli kabul edilemeyeceği gibiölçülü olduğu da söylenemez.
61. Bu belirlemelerkarşısında başvurucunun icra ettiği avukatlıkmesleği nedeniyle oluşan ilişkileri çerçevesinde, olumsuz sayılabilecek bir değerlendirme içeren raporun kamuya duyurulması sonucunu doğuran uygulama nedeniyle özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
62. Başvurucunun manevi tazminat talebine ilişkin olarak, verilen ihlal kararının adil tatmin bakımından yeterli olduğu değerlendirilmiştir. Başvurucu uğradığını ileri sürdüğü maddi zarara ilişkin bir belge sunmadığı gibi zararın sözü edilen ihlalden kaynakladığını da ortaya koymamıştır. Bu nedenle maddi tazminata ilişkintalebinreddine karar vermek gerekir.

RG No : 28842 – RG.T. :05.12.2013

7. No: 2013/2355 – K.T.: 07.11.2013
8. Bireyin şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Ancak Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığına yönelik olarak üçüncü kişilerce yapılan müdahalelere karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olaraknitelendi­rilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bir bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, §35.)
9. Bir ihlal iddiasına ilişkin olarak başvurulabilecek birden fazla etkili başvuru yolunun bulunması durumunda, kural olarak başvurucunun aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi beklenemez (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz.Kozacıoğlu/Türkiye, B. No: 2334/03, 19/2/2009, §40; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, §50 ve 53-54).
10. Ancak hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına ve­rilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorum­luluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamakla olup, bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemesi, ceza hukuku alanında taksire dayalı so­rumluluğun istisnai nitelik taşımasına rağmen, kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla ol­ması, ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorum­luluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulanması, hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat stan­dardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabilmesi, hukuk sistemi­mizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kal­dırılırken, hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu nazara alındığında, özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına yönelik uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır.
11. Diğer taraftan bireyin şeref ve itibarına yönelik hakaret içerikli söylemlerden kaynaklanan zararların Devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde giderimine ilişkin olarak Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletlerin karar organlarının hakaretin suç olmaktan çıkarılarak özel hukuk alanında yap­tırıma tabi tutulmasını tavsiye eden birçok kararı bulunmaktadır (B.No: 2013/1123,2/10/2013, § 37-39).
12. Başvuruya konu olayda, başvurucu tarafından, hakkında birtakım basın yayın organlarında yayınlanan haberler nedeniyle ilgililer hakkında 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca işlem yapılması talebiyle şikâyette bulunulduğu, yürütülen soruşturma sonucunda ilgililer hakkında bu suç yönün­den kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, hakaret ve iftira suçları yönün­den görevsizlik kararı verilerek dosyanın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, ancak başvurucu tarafından somutbaşvuru açısından daha etkili bir giderim yolu olan hukuk davası açma yolunagidilmediği anlaşılmaktadır.
13. Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler ile İlgili olarak bir taraftan hakaret ve iftira suçları yönünden görevsizlik kararı verilerek dosyanın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, yani bu suçlar yönünden ceza soruşturmasının de­vam ettiği, diğer taraftan başvurucu tarafından muhakemesi yoluna başvurulmuş olduğu nazara alındığında,Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda buluna­bilmek için tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği söy­lenemez.
14. Açıklanan nedenlerle, başvurucu tarafından üçüncü kişilerce şeref ve itibara karşı yapılan müdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulduğu ve somut başvuru açısından daha etkili bir giderim yolu olan hukuk davası açma imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :28822 -RG.T. :15.11.2013

B.No: 2013/514K.T: 02.10.2013

30. Bireyin şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdaha­lesi, birçok ihtimalin yanında, görsel ve işitsel yayınlar yoluyla da olabilir. Bir kişi görsel ve işitsel yayın yoluyla bir kamuoyu tartışması çerçevesinde eleştiril­miş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Pfeifer/Avusturya, 12556/03, 15/11/2007, § 35).
31. Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa’da güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında bir denge kurması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Von Hannover, Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 99).

32.Bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin müdahalele­rine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif yüküm­lülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksızmüdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muha­kemesi yoluyla da mümkündür.Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler için ülkemizde hem cezaihem de hukuki koruma öngörülmüştür. Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukukanlamındaise haksızfiilola­rak nitelendirilmekteve tazminat davasına konuedilebilmektedir. Dolayısıyla bir bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahaleedildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür.

37. Somut olayda başvurucu, “www.facebook.com” adlı internet sitesi üzerinden şahsına yönelik olarak hakaret suçu işlendiği,bu hakaretin kişilik haklarına, onur ve saygınlığına açıkça saldırı niteliğinde olduğu iddiasıyla Cum­huriyet Başsavcılığına suç duyurusundabulunmuştur. Savcılık,başvurucununtalebi ileilgiliolarak,şüphelinin müştekiyihedef alarak,bizzatmüştekiyikas­tederekhakaretettiğinedairdelilelde edilemediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
38. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir. Bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir hak arama yolu olması nedeniyle, asıl olan hak ve özgür­lüklere kamu otoritelerince saygı gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idari ve/veya yargısal olağan yollarla giderilmesidir. Bu nedenle bireysel başvuru yoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir (B. No: 2012/338, 2/7/2013, §28).
39. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz olmaları ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla me­vzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (B. No: 2012/338, 2/7/2013, § 29).
40. Başvurucu, şahsına karşı yapılan hakaret nedeniyle sadece cezai kovuşturma yapılması amacıyla suç duyurusunda bulunmuş ancak herhangi bir hukuk davası açmamıştır. Başvurucunun iddiaları ile ilgili olarak başvurduğu ceza davası yolu, ulaşılabilir, telafi kabiliyetini haiz ve başvurucunun şikâyet­lerini gidermede makul başarı şansı tanıyan tek başvuru yolu değildir. Hakaretin özel yaşama etkileri ile ilgili olarak hukuk davası açarak da başvurucunun şikâyetlerini derece mahkemeleri önünde ileri sürebilmesi ve bu iddialarla ilgili olarak giderim sağlayabilmesi mümkündür.
41. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun iddiaları ile ilgili olarak hukuk davası açma yolu tüketilmeksizin bireysel başvuruda bulunulduğu an­laşıldığından, başvurunun bu kısmının “başvuru yollarınıntüketilmemesi” nedeniylekabuledilemezolduğunakarar verilmesi gerekir.

RG No : 28808-RG.T. :01.11.2013

B.No: 2012/969K.T: 18.09.2013

25. Bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa’nın 17. mad­desi, “Devletin temel amaç ve görevlen” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmi bir soruşturmanın yapıl­masını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu mümkün olmazsa, bu madde, sahipolduğuönemerağmenpratikteetkisizhalegelecek vebazıhallerdedevlet görevlilerininfiilidokunulmazlıktan yararlanarak,kontrollerialtında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır. Dev­letin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olmasıda kötümuameleteşkiledebilmektedir.Bubağlamdasoruşturmanın derhal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Batı ve diğerleri/Türkiye, 33097/96 – 57834/00, 3/6/2004, §§ 133,134)
26. 26. Etkili bir başvurudan söz edebilmek için, başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleye­bilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini ka­rara bağlayabilirle ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi halinde an­cak etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine, vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda, tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usulü güvencelerin sağlanması gerekir. (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Ramire: Sanchez / Fransa. 59450/2000, 4/7/2006, §§ 157, 160, Altsoy / Türkiye. 21987/93, 18/12/1996, § 95)
27. Somut olayda, başvurucunun karşılaştığı infaz koruma görevlisi M. T.’ye “günaydın” demesi üzerine, M. T.’nin “ne var lan” diyerek elinde bulunan metal cisimle kendisine saldırmaya teşebbüs ettiği ve bu eylemlerinden dolayı da 1 ay 26 gün hapis ve 1.740 TL adli para cezası aldığı ve Mahkemece hakkınd­aki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve beş yıl süre ile denetim altında tutulmasına karar verildiği görülmüştür.

35.Bireylerin cezai sorumluluğuna ilişkin hukuki sorunların incelen­mesi Anayasa Mahkemesini bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz ka­rarı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkeme­sinin görevinde bulunmamaktadır.

36. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygunolarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir (E.2010/104, K.2011/180, K.T. 29/12/2011). Orantılılık ilkesi, mağdurun korunması ile failin cezalandırılması arasında makul bir ilişki olmasını gerektirir. Diğer bir ifadeyle hak yoksunluğu getiren düzenlemelerde hukuka aykırı eylem ile yap­tırım arasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluk bulunmalıdır. Ayrıca, yaptırımlarda güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin ıslah olmasını sağlayıp, tekrar topluma kazandırılmasıdır. Nitekim Anayasa’nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamaların, demokratik toplum düze­ninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtirken, 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesine göre de, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunması gerekmektedir. AİHM de suçun niteliğinin ve verilen cezaların ağırlığının, yapılan müdahalenin orantılılığı bakımından dikkate alınması gereken unsurlar olduğunu kaydetmiş ve gerçekleştirilen müdahalenin “demokratik bir toplum için zaruri” olması ge­rektiğini belirtmiştir (Varlı ve diğerleri/Türkiye, 38586/97,19/10/2004).
37. Bu açıdan Mahkemenin sonuç karan değerlendirildiğinde, başvurucuya yönelen ve işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan mua­mele düzeyine çıkmayan eylemden dolayı soruşturmanın derhal başlayarak, ma­kul sürede tamamlandığı, gerçekleşen haksız eylem ile belirlenen ceza ve beş yıllık denetim yaptırımının orantısız olduğunun söylenemeyeceği, birey onuruna ve vücut dokunulmazlığına saygı duyulmasını garanti eden hukuk hükümlerinin ve özellikle de cezai yaptırımların caydırıcı işlevinin mevzuat çerçevesinde etkin bir şekilde uygulanmasının sağlandığı görülmüştür. Sonuç olarak somut olayda kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı hakkının korunması kapsamında yürütülen adli sürecin etkisiz olmadığı ve temel bir hak ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.
38. Açıklanan gerekçelerle, başvurucunun Anayasa’nın 17. ve 40. Madde­leri kapsamındaki iddialarına yönelik bir ihlalin olmadığı açıkça anlaşıldığından, başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :29130-RG.T. : 25.09.2014

B.No : 2013/5574 -K.T: 30.06.2014

43. AİHM, kişisel şeref ve itibara yapılan müdahaleleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “özel ve aile yaşamına, konuta ve haber­leşmeye saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi kapsamında değerlendirmektedir. AİHM’e göre kişisel itibarın korunması hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi taraf­ından korunan özel yaşama saygı hakkının bir parçasıdır (Bkz. Xve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 22; Pfeifer/Avusturya, B.No: 12556/03, 15/11/2007 § 35; Axel Springer AGI Almanya, B. No: 39954/08, 7/2/2012, §83). Aynı şekilde, gazete makalesinde hakaret içerdiği iddia edilen beyanlara kaşı bir kimsenin itibarının korunması hakkı da (JVhite/İsveç, B. No: 42435/02, 19/12/2006, § 19 ve 30) eleştirel bir gazete makalesine karşı kişinin korunmadığı iddiası da (Minelli/İsviçre, (kk),B. No: 14991/02,14/06/2005) özel yaşam kapsamında görülmüştür.
44. Kamusal bir tartışma bağlamında ve yayımlanan yazılar nedeniyle eleştirilmiş olsa bile bir kişinin itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütün­lüğünün bir parçasını oluşturur(Bkz. Pfeifer/Avusturya, § 35) ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır.
45. Öte yandan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının olaya uygulanabilmesi için kişinin itibarına yapılan saldırının belli bir ağırlık düzeyine erişmiş olması ve kişinin itibarına saygı gösterilmesini isteme hakkından başvurucunun kişiselolarak yararlanmasına zarar verecek şekilde yapılmış ol­ması gerekir (bkz. Mater/ Türkiye, B.No:54997/08, 16/7/2013, § 52).
46. Ayrıca, öngörülebilir şekilde, kişinin kendi eylemleri sonucu ortaya çıkabilecek itibarının zedelenmesi olgusundan şikâyet etmek için Anayasa’nm 17. Maddesi ileri sürülemez (bkz. Mater/Türkiye, B. No: 54997/08,16/7/2013, § 52).
47. İnceleme konusu olan dava gibi davalarda söz konusu olan, devletin bir eylemi değil ama yargı mercilerinin, başvurucuların kişisel itibarlarına sağladıkları korumanın yetersiz olması iddiasıdır. Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 8. maddesi esas olarak kamu görevlilerinin keyfi müdahalelerine karşı bireyi korumayı amaçlasa da söz konusu maddeler sadecedevletinbutürmüdahalelerdebulunmasındankaçınmasınısağlamayı amaçlamamaktadır. Anayasa’nın17. maddesinin birinci fıkrasında mündemiç negatif yükümlülüğe, bireyin maddi ve manevi varlığına etkin bir saygının sağlanması için gerekli po­zitif yükümlülükler eklenebilir. Bu yükümlülükler, kişilerin birbirleri ile olan ilişkilerini de kapsayacak şekilde, kişisel itibarının korunmasını isteme hakkına saygının güvence altına alınması amacıyla bir takım tedbirler alınmasını gerek­tirebilir (Sözleşme’nin 8. Maddesi bağlamında benzer kararlar için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23; Von Hannover/Almanya (no 2), B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 98). Bu tedbirlere, kişisel itibarın üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı korunması hususunda da başvurulabilir.

48.Başvuruya konu gazete haberinde, Erzincan Cumhuriyet Başsav­cısı iken olayların geçtiği tarihte Ergenekon Terör Örgütüne üye olmak suçlamasıyla tutuklanan başvurucunun tutuklanmadan önce bazı askeri yetkililer ile görüş­meleri ile sivil hükümete karşı bazı üst düzey askeri yetkililer tarafından yapıl­dığı ileri sürülen darbe planına katıldığı ileri sürülmüş ve bazı detaylara yer verilmiştir. Söz konusu haberdeki iddialar nedeniyle başvurucunun kişisel iti­barının korunması hakkına müdahale edildiği kabul edilmelidir.

49. Mevcut başvuruda başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altına alınan kişisel itibarın korunmasını isteme hakkı ile u­lusal günlük gazetenin Anayasa’nın 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğü ve bu özgürlükle bağlantılı olarak Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Bu sebeple, bu özgürlüklerin kullanımıyla ilgili genel ilkelerin belirlenmesi gerekir.

RG No :29098-RG.T. : 02.07.2014

B.No : 2012/1128 -K.T: 08.05.2014

32. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası insan onurunu korumayı amaçlamıştır. Bu hüküm bir taraftan devlete insan onurunu zede­leyen fiillerden kaçınma ödevi yüklerken, diğer taraftan bu tür fiillerin devlet görevlileri ya da üçüncü kişiler tarafından meydana gelmesi halinde bu fiilleri etkili bir şekilde soruşturma ve failleri cezalandırma ödevi yüklemektedir (B. No: 2012/969,18/9/2013, § 22).
33. Bireyin, bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır(B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25).

RG No :29009-RG.T. : 24.05.2014

B.No : 2013/2284 -K.T: 15.04.2014

32. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında ise kimseye “işkence”, “eziyet” yapılamayacağı ve kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” mua­mele ve cezaya tabi tutulamayacağı düzenlenmişolup, hükümSözleşme’nin 3.maddesikapsamında güvence altına alınmış olan hukuksal çıkarları kapsamakt­adır. Belirtilen düzenlemede yer alan ifadeler arasında bir yoğunluk farkı bulun­makta olup, kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en ağır şekilde zarar veren muamelelerin “işkence”, bu seviyeye varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlık dışı mua­melelerin “eziyet”, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikteki daha hafif mua­melelerin ise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak belirlenmesi mümkündür (B. No. 2012/969,18/9/2013, § 22).
33. Ancak, bir eylemin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıp aşılmadığının belirlenmesinde her somut olayın özelli­kleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda, mua­melenin süresi, fiziksel ve manevi etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (B.No. 2012/969, 18/9/2013, § 23). Somut olaydaki veriler ışığında, belirtilen ağırlık eşiğinin altında kalan muamele ve eylemlerin ise, diğer haklar kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.
34. Yukarıda yer verilen tespitlerden de anlaşılacağı üzere, doğası gereği cezaların veya menfi hareket ve eylemler ile olumsuz hayat deneyimlerinin, kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi ve kişide stres, üzüntü ve sair menfî tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü mua­mele kavramını çağrıştırması mümkün olmakla birlikte, belirtilen eylemlerin Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında işkence, insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele ve bu kavramların Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen muadilleri olan işkence, eziyet veya haysiyetle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak ni­telendirilebilmesi için, mağdurun sübjektif niteliklerinin yanı sıra muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal et­kiler açısından önemli bir ağırlığa ulaşmış olması gerekmektedir.
35. 36. Belirtilen tespitler ışığında somut olay incelendiğinde, başvurucu ta­rafından esasen, görev yaptığı okulun yönetim kadrosunda yer alan ve okulda çalıştığı belirtilen kişilerce, kendisinin de eserleriyle iştirak ettiği bir resim ser­gisinde izinsiz olarak sağlık durumu hakkında sorular sorulduğu, sergiye dâhil olan eserlerinin fotoğraflarının çekildiği, toplanankişisel bilgilerininokul ida­resine iletilmesi sonucundahakkındadisiplin soruşturması başlatılması sure­tiyle manevi zarara uğratıldığı vebu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu taraf­ından iddia edilen eylemlerin fiziksel ve manevi etkileri, süresi ve yoğunluk derecesi gibi unsurların değerlendirilmesi neticesinde; başvurucunun da iştirak ettiği bir resim sergisinde, resimlerinin fotoğraflanması ve sağlık durumu hak­kında sorular sorulmasının sistematik bir muamele tarzına işaretetmeyipmün­ferit hadiselerden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen eylemlerin kişilik haklarını ihlal ederek, başvurucu üzerinde fiziki ve ruhsal etkilerinin olması mümkün olmakla birlikte, özellikle kamu görevlisi olan başvurucu hakkında bir disiplin soruşturması yürütülmesinin, muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından, başvurucunun yaşı ve mesleki statüsü de nazara alındığında, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemez.

RG No :28875-RG.T. : 07.01.2014

B.No : 2013/2187 -K.T: 19.12.2013

29.AİHM, Sözleşmenin 8. maddesinin ad ve soyadı konusunda açık bir hüküm içermediğini belirtmekle beraber, kişinin kimliğinin ve aile bağlarının belirlenmesinde kullanılan bir araç olması nedeniyle, belirli bir dereceye kadar diğer kişilerle ilişki kurmayı da içeren özel yaşama ve aile yaşamına saygı hak­kıyla ilgili olduğunu ve bir kamu hukuku konusu olarak toplumun ve Devletin adların düzenlenmesikonusuylailgilenmesinin bu unsuru özel hayat ve aile hayatı kavramlarından uzaklaştırmayacağını kabul etmektedir. Bu kapsamda, soyadı değiştirme ile çocuğun ve kadının soyadı bağlamında AİHM içtihat­larına konu edildiği görülen soyadının da Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanında olduğu anlaşılmaktadır. AİHM’e göre soyadı, mesleki bağlamın yanı sıra, bireylerin özel ve aile yaşamında diğer insanlarla sosyal, kültürel ya da diğer türden ilişkiler kurabilmesi için önemli olup, onları dış dünyaya tanıtma fonksiyonunu üstlenmektedir( Burghart/Iİsviçre, B.No: 16213/90, 22/2/1994, § 24; Stjerna/Finlandiya, B.No: 18131/91, 25/11/1994, § 37; Niemiet/Almanya, B.No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).

30.Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup, bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirmehakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile, bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gel­mektedir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru ha­line gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan so­yadının da kişinin manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır.

42.Belirtilen düzenleme uyarınca, uluslararası insan hakları hukukunun temel belgelerinden olan ve Türkiye’nin usulüne uygun olarak onaylayıp taraf olduğu Sözleşme iç hukukta doğrudan uygulanma kabiliyetini haizdir. Sözleşme’nin 8. maddesi özel hayata ve aile hayatına saygıyı ifade ederken, 14. maddesi cinsiyete dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. AİHM’nin, kişinin so­yadım özel hayat kapsamında değerlendirerek evli kadının kocasının soyadını kullanma zorunluluğunu özel hayata müdahale olarak kabul ettiği birçok ka­rarında, soyadı kullanımı ile ilgili başvurular, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan “özel hayatın ve aile hayatının korunması” ilkesi kapsamında incelenmiş ve kadının evlendikten sonra yalnızca evlilik öncesi soyadını kullanmasına u­lusal mercilerce izin verilmemesinin, Sözleşmenin özel hayatın gizliliğini ön­gören 8. maddesiyle bağlantılı olarak, ayrımcılığı yasaklayan 14. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır (bkz. Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 16/11/2004; Leventoğlu Abdulkadiroğlu!Türkiye, B. No: 7971/07, 28/5/2013; Tuncer Güneş/Türkiye, B. No: 26268/08, 3/10/2013; Tanbay Tü­ten/Türkiye, B. No:38249/09, 10/12/2013).

44.Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sa­hiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.

45.Başvuruya konu yargılama kapsamında verilen kararın 4721 sayılı Ka­nun’un 187. maddesine dayanarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler ışığında, ilgili Kanun hükmünün sözü edilen Sözleşme hüküm­leri ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan derece Mahkemelerinin, AİHS vediğer uluslararası insan hakları and­laşmaları ile çatışan 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesini kararlarına esas almayarak, başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate al­ması gerektiği sonucunavarılmaktadır.

47.Uluslararası sözleşmelerin, evli erkek ve kadının evlilik sonrasında so­yadları bakımından eşit haklara sahip olmasını öngören hükümleri ile evli kadının kocasının soyadını kullanması zorunluluğunu öngören iç hukuk düzen­lemelerinin aynı konu hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle, ilgili sözleşmenin hükümlerinin somutuyuşmazlık açısından esas alınması gereken hukuk kuralı olduğu sonucuna varılmakla, başvurucunun manevi varlığı kapsamında güvence altınaalınanisimhakkınayönelikmüdahalenin kanunilikşartını sağlamadığıanlaşılmaktadır.

49.Belirtilen nedenlerle, başvurucununAnayasa’nın17.maddesindegüvence altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

53. Mevcut başvuruda müdahalenin kanuniliği şartının sağlanmaması ne­deniyle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ih­lali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

RG No :28982-RG.T. : 25.04.2014

B.No : 2013/4439 -K.T: 06.03.2014

41. Somut başvuru açısından, başvurucunun temel hak ve özgürlüklere dair uluslararası andlaşmaların kanun hükümlerine nazaran öncelikle uygulanacağıve bu kapsamda Sözleşmenin ve AİHM içtihadının uyuşmazlığın karara bağlanmasında nazara alınması noktasındaki itirazlarının yargı mercile­rince dikkate alınmadığı ve tartışılmadığı anlaşılmaktadır.
42. Uluslararası sözleşmelerin, evli erkek ve kadının evlilik sonrasında so­yadları bakımından eşit haklara sahip olmasını öngören hükümleri ile evli kadının kocasının soyadını kullanması zorunluluğunu öngören iç hukuk düzen­lemelerinin aynı konu hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle, ilgili sözleşmenin hükümlerinin somut uyuşmazlık açısından esas alınması gereken hukuk kuralı olduğu sonucuna varılmakla, başvurucunun manevi varlığı kapsamında güvence altına alman isim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

RG No : 28842- RG.T. :05.12.2013

B.No: 2012/791 K.T: 07.11.2013

40. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri ile kişininmaddi ve manevi varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede devletin, egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müda­halelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişi­lerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın 17. maddes­inden doğan koruma yükümlülüğünüyerinegetirmediği durumlarda, kişininvücutbütünlüğünün korunduğundan söz edilemez.
41. Bu çerçevede, askerlik görevi sırasında terör eylemi sonucunda yaralanan başvurucunun, bu olay nedeniyle kendisine yeterli ve adil bir tazmin sağlanmadığı iddiası, Anayasa’nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin 8. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında yer almaktadır.
42. Görüldüğü üzere, başvurucu hakkında düzenlenen tıbbi raporlar, iş gücü kaybı, sakatlık oranı, ilgili Kanun’a dayalı olarak yapılan nakdi tazminat ödemesi, asgari ücret miktarı ve diğer faktörler dikkate alınarak bilirkişi ma­rifetiyle başvurucunun maddi zararı hesaplanmış ve manevi zararı tespit edilerek buna ilişkin tazminat da Mahkemece takdir edilmiş olup belirlenen tazminat miktarları ile davanın koşullan ve başvurucunun uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığı görülmektedir. Sonuç olarak AYİM’in kararında herhangi bir keyfilik tespit edilmediğinden Anayasa Mahkemesinintazminat miktarlarının belirlenmesi konusunda Mahkemenin takdir yetkisine müdaha­lesi söz konusu olamaz.
43. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alman anayasal hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşıldığından, tazminat miktarının adilolmadığına dair başvurunun diğer ka­bul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VIII- Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Madde 9:Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü

1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlana­bilir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

1. Din Ve Vicdan Hürriyeti

MADDE 24 – Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini âyin ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.

Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanunî temsilcisinin talebine bağlıdır.

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kıs­men de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfus sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.

1. Temel Hak Ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması

MADDE 15 – Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, duru­mun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…) (*) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

_____

(*) Madde 15 in 2. fıkrasında yer alan “ile, ölüm cezalarının infazı” iba­resi, 22.5.2004 tarih ve 25469 sayılı R.G.’de yayımlanan, 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmü gereğince madde metninden çıkartılmıştır.

RG No :29051-RG T. : 05.07.2014

B.No: 2014/256-K.T: 25.06.2014

34. Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa’nın 48. maddes­inde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun çalışma ve sözleşme özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında olan din ve vicdan özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı ile bağlantılıdır.
35. DinvevicdanözgürlüğüAnayasa’nın2.maddesindeifadesinibulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarındandır. Benzer şekilde AİHM de din ve vicdan özgürlüğünü Avrupakamu düzeninin temel unsuru olan demo­krasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Kokkinakis/Yunanistan kararında Sözleşme’nin 9. maddesindeki özgürlüğün çoğulcu demokratik toplum açısından önemini şu şekilde ortaya koymuştur: “9. maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla ‘demokratik toplum’un temel taşlarından biridir. Bu özgürlük dini boyutuyla, inananların kimliklerim ve yaşam biçimlerini şekillendiren en önemli unsurlardan biri olmanın yanı sıra, aynı zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için de çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonucunda, büyük bir bedelle kazanılan ve demokratik toplu­mun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğe dayanmaktadır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 31)
36. 52. Dinve vicdan özgürlüğünün demokratiktoplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem bir dine bağlı olan bireyler tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır. Bu işlev sebebiyle uluslar arası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içerisinde din veinanç özgürlüklerinesahipolduğu kabuledilmiştir.Diğer özgürlükler gibi din özgür­lüğü de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir haktır.
37. 53. Anayasa’nın 24. maddesinin koruduğu hakkın vazgeçilmez olması, din ve vicdan özgürlüğünün, hukukun üstünlüğüne dayanan, etkili ve anlamlı bir de­mokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip ol­ması nedeniyledir. Öte yandan din ve vicdan özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside koruna­bilir.
38. 54. Din özgürlüğü bağlamında “tanıma”, devlet-birey ilişkilerinde dev­letin, tüm din veya inanç guruplarının varlıklarını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletinçoğulcu bir tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda her­kese karşı eşit mesafededurmaya zorlarken öte yandan, devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmenbenimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise her­kesin kendi kimliğiyle ve kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katıl­masıyla mümkündür. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı ve tehdit­ler karşısında korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğineuygun olarak yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya yaşam tarzlarından birini “yanlış” kabul etme yetkisine sa­hip değildir. Bu bağlamda Anayasa’da yer alan sınırlama sebepleri bulun­madıkça, farklılıkların bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de çoğulculuğun bir gereğidir. Din ve vicdan özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korun­masının teminatı olan laiklikten doğan tarafsızlıktır.
39. 55. Anayasa’nın 24. ve Sözleşme’nin 9. maddesi ile anlam ve kapsamı belirlenen din ve vicdan özgürlüğü, herkesin “din veya inancım açığa vurma özgürlüğünü”, “din ve inancım değiştirme özgürlüğünü”, kişilerin diledikleri inanç ve kanıya sahip olmalarını ve herhangi bir inanç ve kanaate sahip olmamalarını güvenceye almaktadır (Bkz. AYM,E.1997/62, K.1998/52, K.T.16/9/1998). Başka bir anlatımla, kişiler dini veya vicdanikanaatlerini açıklamaya ve herhangi bir tarzda ibadet etmeye, dini uygulamaya ve ayinekatılmaya zorlanamayacakları gibi ibadetleri ve dini uygulamaları ile açıklamış olduklarıdinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamazlar.
40. 56. Nitekim AİHM, “Din özgürlüğü her ne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin dinini açıklama özgürlüğünü de ifade etmektedir. Söz ve amelle tanıklıkta bulunma, dinsel inançların varlığı ile bağlantılıdır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No: 14307/88, 25/5/1993, §31) demek suretiyle Sözleşme’nin 9. maddesinin din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin iki alamkoruduğunu belirtmiştir. Bunlardan birincisi, herkesin düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne mutlak olarak sahip olduğu içsel alan, ikincisi ise bu hakkın dışa vurulması sonucu ortaya çıkan ve sınırlı olan dışsal alandır.
41. Sözleşme’nin 9. maddesine paralel olarak Anayasa’nın 24. maddesi, kişinin herhangi bir inanca sahip olması veya olmamasını, inancını serbestçe değiştirebilmesini, inancını açıklamaya zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını güvence altına alarak din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde, öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din ve vicdan özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır.
42. 58. Kişinin dinini seçme hakkı ile din, inanç ve düşüncelerini açıkla­maya veya değiştirmeye zorlanamaması, bunlardan dolayı kınanamaması, baskı altında tutulamaması ile devletin belirli bir dini veya inancı kişilere dayatmamasını ifade eden din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanı demokratik, lâik bir hukuk devletinde kanun koyucunun her türlü etkisinin dışındadır. Bu husus 24. maddenin gerekçesinde “…dini inanç ve kanaat hürriyeti, niteliği ge­reği hiçbir sınırlamaya tabi tutulamayacaktır. Bu husus 15. maddede açıkça belir­tilmiştir” ifadesi ile açıklanmıştır. Gerçekten de Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde dahi kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı açıkça belirtilmiştir.
43. Anayasa’nın 24. maddesi bir din veya inançtan kaynaklanan veya esin­lenen her davranışı korumaz ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti etmez. Kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğü sadece Anayasa’nın 24. maddesinin beşinci fıkrasında belirti­len nedenlerle ve Anayasa’nın 13.maddesindeki koşullarda sınırlanabilir.
44. 60. AİHM, Sözleşme’nin 9. maddesinin, yalnızca kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğüne sınırlama getirmesinin sebebinin, farklı dinlerin bir ve aynı nüfus içerisinde yer aldığı demokratik toplumlarda, değişik kesimlerin men­faatlerini uzlaştırmak ve herkesin inançlarına saygıyı temin etmek olduğunu açıklamıştır (Kokkinakis/Yunanistan,B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 33).
45. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında
46. 62. Anayasa’nın 24. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “vicdan”, “dini inanç” ve “kanaat” kavramlarının tanımlanmasının zorluğu açıktır. Bu zorluk se­bebiyle kapsamlıbir tanım yapmak yerine bir davranışın Anayasa’nın 24. maddesinin koruma alanında kalıp kalmadığı somut olayın koşullarına göre değerlendirilmelidir.
47. 64. Buna karşın uluslararası sözleşmelerin hangi inanç türlerinin açığa vurulabilir nitelikte olduğunu tüm kapsamıyla ortaya koyduğu da söylenemez. Bir “inancın” açığavurumunun kapsamının belirlenmesinde ortaya çıkan ilk güçlük, söz konusu ”inancın”gerçekten var olup olmadığı ve statüsünün ne olduğunun tespitinde ortaya çıkmaktadır.İkinci güçlük ise, açığa vurumun söz konusu din veya inancın ilkeleri çerçevesindegerçekleştiğinin ispatı sorunudur.
48. 65. Sözleşme organları, bir inancın ön plana çıkmadığı, fakat daha çok kişisel istek veya düşüncelerin ifadesini içeren başvurularda, dışa dönük da­vranışları Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında değerlendirmekte çekimser davranmıştır. Mahkeme ve Komisyonun eğilimi, bir din veya inanç tarafından emredilmiş belirli bir davranışın bulunmadığı durumlarda, davranışın bir in­ançtan çok, bir fikrin ifadesi olduğunu varsaymak olmuştur (diğer başka ka­rarlar yanında bkz. Pretty/Birleşik Krallık, B.No. 2346/02, 29/4/2002, § 82).
49. 66. Bireyi, din veya inancına uygun davranmaktan alıkoymak, inancın kendisinin zayıflatılması ve bireyin din ve inanç özgürlüğünün ihlali ile sonuçlanacağından bireyin inancının açığa vurumunu değerlendirirken, açığa vurulan davranışların inancın “uygulama “sı olup olmadığının belirlenmesi önem kazanmaktadır. “Uygulama”, sadece ibadete benzeyen davranışlar olarak mı an­laşılmalı, yoksa din veya inanç için önemli olan bütün davranışlar, emirler ve öğretiler bu kavram içerisinde mi değerlendirilmelidir? Bu sorunun çözümü için AİHM, bazı kararlarında, açığa vurumu ifade eden davranış ile din veya inanç arasında bir ilişkinin bulunması gerektiği yönünde bir yaklaşımı benim­semiştir (Arrmvsmith/Birleşik Krallık), B.No. 7050/75, 12/10/1978, §§ 43-44; X/Avusturya, B.No.8652/79, 15/10/1981). AİHM bu “gereklilik kriterini çoğunlukla, bir din veya inanç tarafından teşvik edilen ya da izin verilen fakat söz konusu din veya inancın açığa vurumu için zorunlu olmayan davranışların 9. madde kapsamına girip girmediğinin tespiti için kullanmıştır (örnek bir ka­rar için bkz. Khan/İngiltere, B. No. 11579/85, 7/7/1986). Kural olarak bu gere­klilik testinde başvurucu, kamu gücü tarafından sınırlandırılan bir da­vranışının veya faaliyetinin,inancından kaynaklananbiruygulama olduğunugöstermesi gerekmektedir. Dolayısıyla sorgulanması gereken, başvurucuya yönelik sınırlamanın onun dini inançlarıyla ilgisi, başka bir deyişle başvurucunun yapmaya zorlandığı ya da yapmaktan kaçındığı davranışın onun inançlarıyla bağıdır.
50. 67. Bir davranışın herhangi bir din veya inancın açığa vurulabilir nitelikte bir yönünüoluşturupoluşturmadığınıntamanlamıylaortayakonulmasında karşılaşılan güçlüklerin üstesinden gelmek için somut olayın koşullarına göre din ve inanç ile açığa vurulan davranış arasında yapısal veya teorik bir bağlantının bulunup bulunmadığı, davranışın ortaya çıktığı zaman ve mekân ile bireyin, in­ancını davranışının nedeni olarak ileri sürüp sürmediği, bu tespit yapılırken göz önünde bulundurulması gereken önemli noktalardır.
51. 68. Bununla birlikte, acil bir toplumsal ihtiyacı karşılama hali dışında, bir din veya inancın en iyi hangi şekilde açığa vurulacağına veya bir da­vranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın bir gerekliliği olup olmadığına söz konusu din veya inancın mensuplarınca karar verilebilir. Başka bir deyişle başvurucunun din veya inancınınuygulamasına ilişkin an­layışının ve bu anlayıştan doğan açıklamalarının, açıkça mesnetsiz veya mantıksız olmadığı müddetçe esas alınması gerekir.
52. 69. Ancak, başvurucunun beyanlarının gerçekliğinden emin olmak için, din veya inancı hakkında yaptığı açıklamaların teyit edilmesi gerekebilir. Bu kapsamda başvurucunun din ve inancının uygulamasına ilişkin beyanı yanında başvuruya konu olan din veya inanca ilişkin otoritelerin görüşleri de göz önüne alınabilecektir.

70 Bunakarşın bazı din ve inançlarherhangi birhiyerarşikyapılanma öngörmemiş olabilecekleri gibi öğreti ve uygulamaları yerleşmiş, belli bir hiyerarşik yapılanmaya sahip din veya inançların pek çoğunda da söz konusu din veya inancın öğretilerinin farklı şekillerde yorumlanabileceğinin akılda tutul­ması gerekir. Aynı inanç içindeki farklılıklar belli bir inancın mensupları a­rasında sıklıkla görülür ve üstelik yargı organları bu tip farklılıkları din ve vicdan özgürlüğü hükümleri bakımından tek başına çözümlemek için yeterince do­nanımlı değildir. Ayrıca açığa vuruma ilişkin güvence dinsel bir inancın bütün mensuplarınca paylaşılan inançlar ile sınırlı da kabul edilemez. Özellikle bu hassas alanda, belirli bir din veya inancın mensuplarının hangisinin ortak in­ançlarının emirlerini daha doğru anladığını araştırmak yargılama faaliyetinin ve yargılama yetkisinin kapsamında değerlendirilemez.

71. 71. Bir davranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın bir gere­kliliği olup olmadığını değerlendirirken bir din veya inanç mensubunun inancı ihlal edilmeden neleri yapabileceğini, başka bir deyişle bir kişinin neye inanması ve nasıl davranması gerektiğine karar vermek gibi bir durum içine girmekten de sakınılması gerekir.
72. 72. Aynı şekilde başvurucuların kendi dinleri ile ilgili yorumlarını ve “alışıldık dini uygulamaların” neler olduğunu sorgulamak yargı organlarının ilgisi dışındadır. Aksine bir yaklaşım mahkemelerin veya kamu gücünü kullanan organların kendi değer yargılarını fiilen başvurucuların vicdani değerlendirmesinin yerine koyarak, onların din veya inancın uygulamaları ko­nusunda neye inanmalarının “‘yerinde” olduğunu belirlemeleri anlamına ge­lecektir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi mahke­meler veya kamu gücünü kullanan diğer organlar dinsel bir iddianın inan­dırıcılığına karar vermeye cüret etmemelidirler (bkz. Amerikan Yüksek Mah­kemesi, Employment Division, Department of Hııman Resources of Oregon/Smith, 494 U.S. 872, 6/11/1989). Ancak tekrar etmek gerekirse böyle bir tutum, Anayasa’nm 24. maddesinin bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı koruyacağı ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti edeceği anlamına gelmez (bkz, § 50).
73. 73. Başvurucu, giyinme tarzının, mensup olduğu İslam dininin mutlaka yerine getirilmesi gereken kurallarından biri olduğunu, bu sebeple, kendisinin avukat olarak duruşmada bulunduğu sırada hâkim tarafından mahkemeden çıkartılmasının dinini serbestçe açığa vurma hakkına açık bir müdahale olduğunu savunmuştur. Başvurucu ayrıca, başörtüsü takmasının veya duruşmada çıkart­mayı reddetme davranışının İslam Dini bakımından yerine getirilmesi gerekli bir uygulama olduğuna ilişkin açıklamalarını, Kur’an-ı Kerim’de yer alan konuyla ilgili Ayetlere, Hadislere ve Diyanet İşleri Başkanlığının bu konudaki görüşle­rine dayandırmış, başörtüsü takmasının ve bir mahkemenin duruşmasında çıkartmayı reddetmesinin İslam Dini bakımından gerekli olduğunu ortaya koy­muştur.
74. 74. Bu bakımlardan, kadınların İslam dininin bir emri olduğu inancıyla başörtüsü takmasının, Anayasa’nın 24. maddesinin olağan anlamının kapsamında değerlendirilebilecek bir konu olduğunun kabul edilmesi gerekir.
75. Başörtüsü kullanmanın din özgürlüğü içinde değerlendirilmesi gerek­tiği, AİHM tarafından kabul edildiği gibi (bkz. Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 71) BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin tarafı olan ülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuş olan İnsan Haklan Komitesince de kabul edilmiştir. İnsan Hakları Ko­mitesinin, Özbekistan hakkında vermiş olduğu kararında kendine özgü dinsel başörtüler kullanılmasının dinsel yaşamın korunması gereken bir yönünü o­luşturduğu belirtilmiştir: “Başvurucu mağdur, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlal edil­diğini, inancının gereği olarak tatbik ettiği başörtüsünü tatbik etmekten vaz­geçmek istememesi nedeniyle, üniversiteden uzaklaştırılmış olduğunu iddia et­mektedir. Komite, kişinin dinini ve inancım ifade etme hürriyetinin kamusal alanda din ve inancına uygun kılık ve kıyafet giymesini de kapsadığını kabul eder. Bunun da ötesinde Komite, kişinin özel ya da kamusal alanda dini elbise giymesinin yasaklanmasını, kişinin din seçme ya da değiştirme özgürlüğüne zarar verecek herhangi bir zorlamayı yasaklayan 18. maddenin 2. fıkrasının ihlali olarak değerlendirir.” (bkz. Raihon Hudeyberganova /Özbekistan, B. No. 931/00, 5/11/2004, §6.2).
76. 76. Bu itibarla, dini inanç gereği başörtüsü takma hakkının yeri ve tarzı konusunda sınırlama getiren kamu gücü işlem ve eylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmelidir.
77. Bu müdahaleler, Anayasa’nın 24. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında belirtilen anayasal yasaklardan olmadığı ve kanunlar tarafından öngörülme koşulunu sağlamadığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen diğer koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 13. ve 24. maddeler­inin ihlalini teşkil edecektir.
78. 78. Anayasa’nın 13. maddesi “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunul­maksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı ola­rak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ru­huna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetingereklerine ve ölçülülükilkesineaykırı olamaz” demektedir. Anayasa’nın bu maddesi bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler kullanılarak sınır­landırılabileceğini ortaya koymaktadır. Başka bir deyişle Anayasa’nın 13. mad­desinde yer alan güvence ölçütleri hak ve özgürlükler üzerinde yasayla yapılan bütün sınırlamalar bakımından geçerlidir ve sınırlamanın sınırını oluşturur.

96.Türk hukukunun bazı alanlarında, hâkimin yarattığı hukuk, huku­kun bir kaynağı olarak kabul edilmekle birlikte insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması gibi tamamen biçimsel kanunilik ilkesi temelinde Örgütlenen bir alanda hiçbir zaman “kamın” niteliğinde kural özelliği kazanamaz. Öte yandan temel bir hak ve özgürlüğe yapılan müdahalenin süreklilik kazanarak ulaşılabilir ve öngörülebilir hale gelmesi, müdahalenin dayanağı olan kamu gücü işlemini bir “kanun” haline getirmez. Aksi bir düşüncenin kabulü, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kamu gücü işleminden veya eyleminden kay­naklanan hak ihlallerinin “kanuni” dayanaklarının olduğunun kabul edilmesi an­lamına gelecektir.

98.Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır. Avukatların duruşmalara “başları açık” olarak katılacaklarına dair bir kanuni sınırlama bulunmamaktadır. Gerek AİHM’nin Leyla Şahin kararı ve gerekse de AİHM’nin dayandığı ve Türkiye’de öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin uygulamanın dayanağı haline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları, Anayasa’nın 13. mad­desindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan “kanunilik şartı”nı taşıyan kurallar olarak kabul edilemez.

99. 99. Somut olayda avukat sıfatıyla katıldığı duruşmada İlk Derece Mah­kemesinin başvurucuyu başörtüsü takması nedeniyle duruşmayı yapmaya­rak ertelemesi ve başvurucunun müvekkiline kendisini yeni bir avukat tutmak üzere süre vermesi şeklinde gerçekleşen din ve vicdan özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
100. 100. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden, din ve vicdan özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin varlığı halinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen (bkz. §§ 78-80) Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
101. Belirtilen nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 24. madde­sinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
102. Laiklik, 1937 yılından itibaren anayasalarımızda yer alan temel ilke­lerden biridir. Laiklik kavramı, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 13., 14, 68, 81, 103, 136. ve 174. maddelerinde yer almaktadır.Söz konusu maddelerde laiklik, devletin dini inançlarkarşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle,laiklik, bireyin ya da toplumun değil, dev­letin bir niteliğidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128,K.T. 20/9/2012).
103. Laikliğin tarihsel gelişimi incelendiğinde, din olgusuna yönelik yak­laşım farklılıklarına bağlı olarak, kavramın iki farklı yorumu ve uygulamasının bulunduğu görülmektedir. Bunlardan, katı laiklik anlayışına göre din, bireyin sa­dece vicdanında yer bulan, bunun dışına çıkarak toplumsal ve kamusal alana ke­sinlikle yansımaması gereken bir olgudur. Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu ise dinin bireysel boyutunun yanında aynı zamanda toplumsal bir olgu olduğu tespitinden yola çıkmaktadır. Bu laiklik anlayışı, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte, onu bireysel ve kollektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
104. 135. Dinler ve inançlar, mensuplarının yaşam biçimlerini, kimliklerini ve diğer insanlarla ilişkilerini etkiler. Din ve inanç yönünden toplumların çeşitlilik arzettiği, toplumda farklı dinlerin, inançların ya da inançsızlıkların bulunduğu da tarihsel ve sosyolojik bir gerçekliktir. Bu nedenle, demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliğikoruyarak,bireylerinsahipolduk­ları inançlarıylabarışiçindebirarada yaşayabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
105. Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır. Nitekim Anayasa’nın 2. maddesi­nin gerekçesinde yapılan tanıma göre, “Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelme­yen lâiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapa­bilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi tutulmaması anlamına gelir.” Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekle­şebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zorundadır (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).
106. 138. Bu anlamda laiklik, devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yükle­mektedir. Negatif yükümlülük, devletin bir dini ya da inancı resmî olarak benim­sememesini ve bireylerin din ve vicdan hürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir. Pozitif yükümlülük ise devletin, din ve vicdan hürriyetinin önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi ya­şayabileceği uygun bir ortamı ve bunun içingerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir. Laikliğin devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün kaynağı, Anayasa’nın 5. ve 24.maddeleridir. Anayasa’nın 5. maddesine göre,Devletin, temelamaç ve görevlerinden biri “kişinin temel hak vehürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siya­sal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığı­nın gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır,”
107. Laikliğin vazgeçilmez bir ilke ve Anayasa Mahkemesinin 7 Mart 1989 tarihli kararında belirtildiği gibi Türkiye’de demokratik sistemin korunması açısından gerekli olduğu (Bkz. AYM, E.1989/1, K.1989/12, K.T. 7/3/1989) tar­tışma konusu değildir. Bununla birlikte din ve vicdan özgürlüğü de demokratik toplumların temellerinden biridir ve çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsal görünürlüğüne imkân tanıyarak ve dini konulardaki bireysel tercihleri devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altında tutarak din ve vicdan özgürlüğünün güvencesi haline gelir (§ 137).
108. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çe­şitliliği koruyarak, bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasaldüzenleri inşa etmektir (§ 135). Çoğulcu laiklik anlayı­şının kabuledildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle ça­tışan insanların barışçıl biraradalığım ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamak olanağı vardır.Bu olanaklar de­ğerlendirilmedençoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitik bir toplum anlayışını doğurur.
109. Başvurucu laiklik ilkesini kendisinin de benimsediğini ve bu ilkeyi tartışma konusu yapma niyetinde olmadığını belirtmiştir. Diğer yandan, laiklik gerekçesi meşru olsa bile makul bir temelinin bulunması gerekir ve bu kapsamda başvurucunun davranış, tutum ya da eylemlerinin bu ilkeyi ihlal ettiğine dair ye­terli kanıt ileri sürülmeli ve laiklik gerekçesinin delillendirilmesi gerekmektedir. Delillendirme, AÎHM’in kararlarında her zaman uyguladığı bir testtir (bkz. {Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 49).
110. Laiklik gerekçesinin makul bir temeli olduğundan bahsedilebilmesi için, başvurucunun dini bir gereklilik olarak taktığını ileri sürdüğü başörtüsünün saldırgan ya da başkalarının inançlarına müdahale eden, baskıcı, tahrik edici, kendi inancını zorla dayatma amacı bulunduğunun veya toplumsal işleyişi tahrip ettiğinin, birtakım karışıklıklara ve düzensizliklere neden olduğunun gösterile­bilmesi gerekir. Fakat bu tür bir iddia ne Bakanlık tarafından dile getirilmiş ne de Ankara 11. Aile Mahkemesinin kararında gösterilmiş değildir.
111. Bir dinin herhangi bir dışa vurum davranışının tek anlamının laik devlete dini bir meydan okuma olarak yorumlamak ise, bu dinin mensuplarının kendi eylemlerini tanımlama kapasitesini yok saymak anlamına gelir. Anaya­sa’da güvence altına alınan herhangibir hakka yöneliksınırlandırmanınmeşru kabuledilebilmesikaygılar ve varsayımlarla değil, yalnızca tartışılmayacak olan gerçekler ve hukuki olarak şüphe götürmeyecek nedenlerin ortaya konulması ile mümkün olabilir. AİHM’in bu yöndeki içtihadı temel bir hak ve özgürlüğe bir müdahale yapılması durumunda basit iddiaların yeterli olmadığı, bu iddiaların somut örneklerle desteklenmesi gerektiği yönündedir (Smith ve Gray/Birleşik Krallık, B. No. 33985/96 ve 33986/96, 27/9/1999, § 89). Bu sebeple, doğruyar­gılama ilkesi gereğince bir din veya inancın dışa vurum davranışının laikliğin çoğulcu anlamına aykırı olduğunu somut delillerle kanıtlamak yükümlülüğü baş­vurucuya değil, bu gerekçeyle sınırlandırma yapan devlete düşer. Hukuk, “olanı” esas alır ve kuşkuya ve gelecekteki olasılıklara göre karar verilemez.
112. 144. Son olarak, başörtüsünün “laiklik karşıtı” bir “dini ve siyasal simge” olduğu varsayımının ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi, başörtüsü takanların takmayanlar üzerindeki yaratabileceği etkileri değerlendirmemize ko­laylık sağlayabilir. AİHM, herkes tarafından benimsenmediği ve başkalarını ra­hatsız edebileceği gerekçesiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri hiçbir zaman kabul etmemiştir. Gerçekten de Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, dü­şünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getiril­memiş yalnızca ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgür­lüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda Devlet otoritelerinin müdahalelerinde daha geniş bir takdir marjına sahip oldukları kabul edilmiştir (benzer yöndeki bir AİHM kararı için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 § 56). O halde din veya inanç temelinde nefrete teşvik olarak nitelen­dirilebilecek sözler düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında korunabiliyorken {Gündüz/Türkiye, B. No:35071/97, 4/12/2003§ 40); başörtüsü takarak dinin açıklanmasının yasaklanabilmesi için de benzer şekilde başkalarının hak ve öz­gürlüklerinden yararlanmalarını engelleyen çok önemli gerekçelere dayanılması gerekir.

153.Somut olayda, başvurucunun dini inançlarının bir gereği olarak kullandığı başörtüsüileduruşmalarakatılmasınınengellenmesindemakulvenesnelbir temel gösterilmediği gibi başvurucunun taktığı başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerini yararlanmalarına engel ve toplumsal çatışma ve gerilimlerin kaynağı olduğu yönünde hiçbir iddia ve somut olgulara dayalı veri de ortaya konulabilmiş değildir. Sonuç olarak, başörtülü bir avukat, duruşmalara girmesinin engellenmesi suretiyle başörtüsü takmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmüştür.

154.Bu gerekçelerle, Anayasa’nın 24. maddesiyle birlikte ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

158.Mevcut başvuruda müdahalenin kanuniliği şartının sağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 24. maddesinin ve başörtülü bayan avukatların başör­tülü olmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmesi nedeniyle Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi ge­rekir.

159.Başvurucu tarafından manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, kararın gereğinin yerine getirilmesi için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından ye­terli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından, başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IX- İfade Özgürlüğü

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Madde 10. İfade özgürlüğü

Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz ko­nusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

VII. Düşünce Ve Kanaat Hürriyeti

MADDE 25 – Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.Her ne se­bep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlana­maz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

VIII. Düşünceyi Açıklama Ve Yayma Hürriyeti

MADDE 26 – Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, (Ek ibare: 4709 – 3.10.2001 / m.9) “milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devle­tin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması,” suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevi­nin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz. Bu yasağa aykırı yazılı veya basılı kâğıtlar, plâklar, ses ve görüntü bandları ile diğer anlatım araç ve gereçleri usulüne göre verilmiş hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin emriyle toplattırılır. Toplatma kararını veren merci bu kararını, yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir. Hakim bu uygulamayı üç gün içinde karara bağlar. (…) (3. fıkra 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunun 9. maddesi hükmü gereğince metinden çıkarılmıştır.)

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenle­yici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

(Ek son fıkra: 4709 – 3.10.2001 /m.9) Düşünceyi açıklama ve yayma hür­riyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.

1. Bilim Ve Sanat Hürriyeti

MADDE 27 – Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açık­lama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.

Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.Bu madde hükmü yabancı ya­yınların ülkeye girmesi ve dağıtımının kanunla düzenlenmesine engel değildir.

1. Basın Ve Yayımla İlgiliHükümler
2. Basın Hürriyeti

MADDE 28 – Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

(…) (2. fıkra 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunun 10. maddesi hükmü gereğince metinden çıkarılmıştır.)

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hâkim kararıyle; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yet­kili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kara­rını en gen yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sa­yılır.

Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, ka­nunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.

Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararıyle; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bu­lunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onayla­mazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır.

Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebe­biyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.

Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milliyetle bölün­mez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak ka­patılabilir.

Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır.

1. Süreli Ve Süresiz Yayın Hakkı

MADDE 29 – Süreli veya süresiz yayın önceden izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.

Süreli yayın çıkarabilmek için kanunun gösterdiği bilgi ve belgelerin, ka­nunda belirtilen yetkili mercie verilmesi yeterlidir. Bu bilgi ve belgelerin kanuna aykırılığının tespiti halinde yetkili merci, yayının durdurulması için mahkemeye başvurur.

Süreli yayınların çıkarılması, yayım şartları, malî kaynakları ve gazeteci­lik mesleği ile ilgili esaslar kanunla düzenlenir. Kanun, haber, düşünce ve kana­atlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, malî ve teknik şartlar koyamaz.

Süreli yayınlar, Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin veya bunlara bağlı kurumların araç ve imkânlarından eşitlik esasına göre yararlanır.

1. Basın Araçlarının Korunması

MADDE 30.- (Değişik: 5170 – 7.5.2004 / m.4) Kanuna uygun şekilde ba­sın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde yer alan “İfade Özgürlüğü”, 1982 Anayasası’nda “Düşünce ve Kanaat Özgürlüğü”, “Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğü”, “Bilim ve Sanat Özgürlüğü” ve “Basın Özgür­lüğü” alt başlıkları altında ve Anayasa’nın 25 ile 32. maddeleri arasında düzen­lenmiştir.

Söz konusu maddelerin uygulanmasına ilişkin Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarında İfade Özgürlüğü çerçevesinde Devletin pozitif ve negatif yü­kümlülüklerine işaret edilmektedir.

Buna göre; kamu makamları Pozitif Yükümlülük kapsamında ifade öz­gürlüğünün gerçek ve etkili bir şekilde korunması için gereken tedbirleri almakla yükümlüdürler. Negatif Yükümlülük kapsamında ise,zorunlu olmadıkça ifade­nin açıklanması ve yayılması yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutulmamalıdır.

Bu denge kurulurken Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında kanu­nen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplum düzeni­nin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması gerekir. Anayasa Mahkemesi’ne göre; müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı, müdahalede bulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunulmadığı, ölçülü davranılıp davra­nılmadığı her olayın kendine has özellikleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk, ölçülülük ve öze do­kunmama kriterleri çerçevesinde yapılacak denetimde genel ya da soyut bir de­ğerlendirme yerine, ifadenin türü, şekli,içeriği,açıklandığı zaman, sınırlama se­beplerinin niteliği gibi çeşitli unsurlara göre farklılaşan ayrıntılıbir değerlen­dirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır (B.No: 2013/2602, 23.01.2014, § 48).

Öze dokunmama ya da demokratik toplum gereklerine uygunluk kriterleri, öncelikle ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir.

Nitekim AİHM de demokratik toplumda gerekli olmayı, “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” şeklinde somutlaştırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendiril­memektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın varlığı araştırılırken de soyut bir değerlendirme yapılmayıp, ifade ortamına dahil olan ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlık düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığıkatkıgibiçeşitlihususlar göz önünde bulundurulmalıdır. (Bu konudaki AİHM kararlan için bkz. AxelSpringer AG /Almanya,[BD], B.No:39954/08, 7/2/2012; Von Hanno­ver/Almanya (no.2)[BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012)

İfade özgürlüğü, sadece ‘”düşünce ve kanaate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “haber veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber ve bil­gilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yol­larla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına akta­rabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir.

Sözleşme ve Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarz­ları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26. madde­sinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabile­cek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu göste­rilmiştir

Bu başlık altında öne çıkan diğer bir çatışma alanı ise; Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Sözleşme ve Anayasa’da güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir denge kurulması meselesidir. Bu denge kurulurken de yine Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebe­plerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması gerekir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 56). AİHM, Axel Springer AG davasında ifade özgürlüğü ile başkalarının şöhretinin çatışması hâlinde çatışan menfaatlerin dengelenip dengelenmediğini, dolayısıyla müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığını belirle­meye yönelik bazı kriterler geliştirmiştir. Bireysel başvuru kararlarında Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsendiği gözlenen bu kriterler; “a) basında yer alan yazı veya ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tar­tışmaya sağladığı katkı, b) hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyi ve yazının amacı, c) ilgili kişinin yayından önceki davranışı, d) bilginin elde edilme yöntemi ve doğruluğu, e) yayının içeriği, biçimi ve sonuçlan ve f) yaptırımın ağırlığı”dır.

Diğer yandan; netice itibariyle sınırlanabilir birer hak olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile onu tamamlayan ve kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü, diğer özgürlüklerde olduğu gibi, Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri sınırlama rejimine tabidir. Anayasa’nın 28. Maddesinin dördüncü fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Böylece basın özgürlüğü,düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile il­gili genel hüküm niteliğindeki 26. maddedeki ve sanatsal ve akademik ifadelerle ilgili 27. maddedeki sınırlama rejimine tabi tutulmuştur. Basın Özgürlüğüne yö­nelik diğer sınırlamalar ise 28. maddenin beşinci ve izleyen fıkralarında yer almıştır. Basının, Anayasa’nın 26., 27, ve 28. maddelerinde sayılan sınırlandır­malardan biri olan “başkalarının şöhret veya haklarının, özel veya aile hayat­larının” korunması için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekir.

Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bi­reyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil ol­mak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye pay­daş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açık­lama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşam­sal önemdedir. Basın özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken diğer yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hak­kıyla yakından ilgilidir (B.No: 2013/2602. 23/1/2014, § 45).

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında ve bu karar­larda atıfta bulunulan AHİM kararlarında, söz konusu özgürlüklerin ko­runmasına ve hayata geçirilmesine ilişkin bazı ilkelerin öne çıktığını gör­mekteyiz:

—İfade özgürlüğü demokratik toplumların temellerinden birisini teşkil etmektedir. Söz konusu özgürlük duyulması istenmeyen ifadeler ile toplumu derinden sarsan görüşleri de koruma altına almaktadır. Ancak söz konusu özgür­lüğün sınırları da bulunmaktadır. Şiddet içeren,şiddeti davet edecek ifadeler ve düşünce açıklamaları bu özgürlüğün koruması altında bulunmamaktadır (B No: 2013/409; RG No: 29052;RGT: 06.07.2014 Prg: 95)

— Bir haber, makale veya fotoğrafların yayınlanmasında kamu yararında bahsedilebilmesi için, o haberin, makalenin veya fotoğrafın kamu yararına yö­nelik bir tartışmaya katkı yapması gerekir.

— Sıradan bireyler ile kamusal şahıs ya da siyasi kişilik olarak kamusal alanda hareket eden bireyleri birbirinden ayırmak gerekir. Kamu tarafından ta­nınmayan bir kişi kişisel itibarına saygı gösterilmesini isteme hakkına ve özel hayat hakkına ilişkin özel bir korumadan yararlanmayı talep edebilirken, kamu tarafından tanınan bireyler için bu derecede bir korumadan bahsedilemez. Örne­ğin, resmi bir görevi yerine getiren siyasi kişilikler hakkında demokratik toplum­daki bir tartışmaya katkı sunabilecek olaylardan bahseden bir haber ile böyle bir görev yerine getirmeyen bir kişinin özel hayatıyla ilgili detaylar üzerine yapılan bir haber bir tutulamaz. Birinci durumda basının rolü basının bir demokraside kamu yararı bulunan konularda bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü olan “bekçi köpeği” fonksiyonuyla örtüşüyorsa da, ikinci durumda bu rol tali önemdedir (Von Hannover / Almanya, B. No:59320/00, 24/09/2004, § 65).

— Kamunun bilgilenme hakkı, kamuda tanınan kişilerin, kamu görevlile­rinin ve özellikle de siyasi kişiliklerin, özel hayatlarının çeşitli boyutlarına belli bazı durumlarda üstün gelebilse de, yayımlanan haberler ile onlara eşlik eden fotoğraf ve yorumların bu kişilerin sadece özel hayatlarıyla ilgili detaylar hak­kında olması ve belli bir kesimin bu konudaki merakını gidermek dışında bir amaç taşımaması durumunda, ilgili kişiler belli bir üne sahip olsalar bile, böyle bir üstün gelme durumundan bahsedilemez (Von Hannover / Almanya, B. No:59320/00, 24/09/2004, § 65).

— Diğer yandan;kamu görevlilerinin, siyasetçilerde olduğu gibi her türlü söylemlerini yakın denetime açtıkları da söylenemez.Kamu görevlilerinin, gö­revlerini hakkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları ge­rekir ki bu da ancak onları asılsız suçlamalara karşı korumakla sağlanabilir (bkz. Lesnıkf Slovakya, B. No: 35640/97, 11/6/2003, § 53).

— Bir gazetede haberin, röportajın, fotoğrafın veya makalenin yayım­lanma şekli ve hedef alınan kişinin orada sunulma biçimi de değerlendirmelerde göz önüne alınmalıdır.Ayrıca haberin, ulusal veya yerel, tirajı az veya çok bir gazetede yayımlanmış olmasına göre, yayım genişliği de önemlidir.

— Ayrıca, haber veya makalenin yayınlanma şartlarının, söz konusu ha­berde yer alan olayların geçtiği dönemde ülkede meydana gelen olaylar ışığında değerlendirilmesi gerekir. Aynı zamanda hedef alınan kişi bakımından müdaha­lenin başka bir ifadeyle haberin yayımlanmasının etkilerinin niteliğini ya da ağır­lığını göz önünde bulundurmak gerekir.

— Demokratik bir sistemde, devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar, basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi al­tında bulunması gerekmektedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın kamu gücünü kullanan organların siyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir dene­time tabi tutarak ve vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştıra­rak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendilerini gerçek­leştirmelerini güvence altına almaktadır. AİHM bir çok kararında basının bu iş­levinivazgeçilmez “bekçi köpeği” rolü olarak adlandırmaktadır (B.No: 2013 /5574. 30.06.2014, § 57).

— Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetki­lerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamu­oyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının işle­vini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan basın özgürlüğü, her­kes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktü.

— Toplumsal işlevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Bu bağlamda geniş halk kitlele­rinin düşünce ve kanaatleri üzerinde etki yapan ve onları harekete geçirebilen basının basın etik kurallarına uyması, bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal ede­cek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir.

— “Demokratik toplum” ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve to­lerans temelinde yorumlanmalıdır. Bu husus Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında şöyle ifade edilmiştir: “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgür­lüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demo­kratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokra­tik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008).

— Başka bir ifadeyle; yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne doku­narak, kullanılmasınıdurduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı a­rasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T.28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008)

— Anayasa Mahkemesine göre; Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlen­miş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Ana­yasa Mahkemesi kararlarında gereklilik ve ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dik­kat çekmiş, “Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın,] de­mokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir…” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunması gerekti­ğine karar vermiştir.

— Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlan­masında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir.

— Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgür­lüklerine içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda ise Devlet otoriteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir (B.No : 2013/409, 25.06.2014, § 99).

— Yerleşik AİHM içtihatlarında, düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıkları­nın dikkate alınması gerektiği vurgulamıştır

— Herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açık­lama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklı kılınamayacağı gibi yasak­lanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş ve düşüncelerini açıklaması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesini haklı kılmaz. Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına en­gel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (B.No : 2013/409, 25.06.2014, § 101).

— Bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukukmuhakemesi yo­luyla da mümkündür.

— Sosyal medya; medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak ve yorumla­mak şeklinde bireysel katılıma imkan veren şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platform şeklindeki medya kanalıdır. İnternetin sağladığı sosyal medya ze­mini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymalarıiçin vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle sadece düşünceyi açıklamanın değil, aynı zamanda bilginin elde edilmesi açısından günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerden biri haline gelen sosyal medya araçları konusunda yapılacak dü­zenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davranma­ları gerekir (B.No: 2014/4705, 29.05.2014, § 52).

— Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafından bu konuda bir sınırlama (resen erişimin en­gellenmesi) imkânı getirildiği hallerde ilgili Kanun’da böyle bir yetkinin kulla­nılmasına ilişkin kapsam ve usullerin yeterli bir açıklıkla tanımlanması da gerek­mektedir (B.No: 2014/4705, 29.05.2014, § 59).

— Mahkemelerce ifade ve basın özgürlüğüne müdahalede bulunulurken basının düşüncenin iletilmesi ve yayılmasındaki rolü, bireyin ve toplumun bilgi­lenmesine sağladığı katkı ve bu anlamda çoğulcu demokratik düzenin vazgeçil­mez unsurlarından olduğu gözetilerek ifade edilen söz, yazı, resim ve benzeri şeylerin içeriğinde şiddet çağrısı veya nefret söylemi olmadığı sürece kişilerin cezai soruşturmalara maruz kalmamalarına dikkat edilmeli, özellikle hapis cezası vermekten kaçınılarak haksız müdahalelere karşı bireyin korunmasında diğer tedbirlere öncelik verilmelidir.

— Basın yoluyla işlenen hakaret suçlarına ilişkin olarak hürriyeti bağla­yıcı cezaya hükmedilmesi halinde bunun tüm basın üzerinde baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendiren konuların tartışılmasından gazetecileri caydırabile­ceği, böylece bir oto sansür kurumuna dönüşebileceği göz önünde bulundurul­malıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veya nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadeler söz konusu ol­madıkça hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmekten kaçınılması gerekir (B.No: 2013/2602, 23.01.2014, § 79).

RG No :29130-RG T. : 25.09.2014

B.No : 2013 /5574 -K.T: 30.06.2014

56. Buna karşın basın özgürlüğü, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir. Basın özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar (bkz. AYM, E.1996/70, K.1997/53, K.T. 5/6/1997). Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalifolanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanabilmesi, açıklanandüşünceye paydaş sağlanabilmesi, düşünceyi gerçekleştirme konusunda ilgililerin iknaedilebilmesi çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklamave yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir.
57. 57. Demokratik bir sistemde, devletin eylem ve işlemlerinin, adli ve idari yetkililerin olduğu kadar, basının ve aynı zamanda kamuoyunun da denetimi altında bulunması gerekmektedir. Yazılı, işitsel veya görsel basın kamu gücünü kullanan organlarınsiyasi kararlarını, eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşlarınkarar alma süreçlerine katılımını ko­laylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve bireylerin kendi­lerini gerçekleştirmelerini güvence altına almaktadır (benzer yöndeki AİHM kararlan için bkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu ve İnce/Tür­kiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48). Bu sebeple basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür (bkz. AYM, E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997).
58. AİHM, birçok sefer demokratik bir toplumda basının oynadığı temel rolün altını çizmiştir. Her ne kadar, özellikle de başkalarının şöhret ve haklarının korunmasıyla ilgili olarak, bazı sınırları aşmaması gerekse de basının, görev ve sorumluluklarının bilincinde olarak kamu yararını ilgilendiren her konuyu iletme görevi vardır. Onun böyle konularda bilgi ve fikir yaymadan ibaret olan görevine kamunun bu fikir ve bilgileri alma hakkı eklenir. AİHM’e göre bu görevi ol­masaydı basın, vazgeçilmez “bekçi köpeği” rolünü oynayamazdı (Bladet Tromse ve Stensaas/Norveç [BD], B. No: 21980/93, 20/5/1999, §§ 59 ve 62; Pedersen ve Baadsgaard/Danimarka [BD], B. No: 49017/99, 17/12/2004 § 71).
59. Sosyalgörevini yerinegetirebilmesiiçin basının özgür olmasıkadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Basın özgürlüğünde belli ölçüde abartıya ve hatta tahrik yoluna başvurmak mümkün olsa da (Prager ve Ober­schlick /Avusturya, B. No: 15974/90, 26/4/1995, § 38) bu özgürlük aynı zamanda ilgililerin meslek ahlâkına saygıgöstererek doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde ve iyi niyetli olarak hareket etmelerini dezorunlukılmaktadır {Bladet Tromso ve Stensaas / Norveç [BD], B. No: 21980/93, 10/5/1999, § 65).
60. 61. Gerçekten de kötü niyetli olarak gerçeğin çarpıtılması bazen kabul edi­lebilir eleştiri sınırlarını aşabilir. Gerçeğe uygun bir beyana, kamuoyunun gözünde yanlış bir imaj uyandırabilecek vurgular, değer yargıları, varsayımlar hatta imalar eşlik edebilmektedir. Dolayısıylahabervermegörevizorunluolaraködevvesorumluluklarvebasın kuruluşlarının kendiliğinden uymaları gereken sınırlar içermektedir. Bu durum özellikle basında yer alan söylemlerde isimleri zikredilen kişilerin ciddi şekilde itham edilmeleri hallerinde geçerlidir (bkz. Ma­ter-/Türkiye, B. No: 54997/08,16/7/2013, § 54-55).
61. Mutlak değil sınırlanabilir birer hak olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile onu tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlükleri sınırlama rejimine tabidir. Anayasa’nm 28. Maddesinin dördüncü fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.Böylece basın özgürlüğü,düşünceyi açıklama ve yaymaözgürlüğü ile ilgili ge­nel hüküm niteliğindeki 26. maddedeki ve sanatsal ve akademikifadelerle ilgili 27. maddedeki sınırlama rejimine tabi tutulmuştur. Basın Özgürlüğüneyöne­lik diğer sınırlamalar ise 28. maddenin beşinci ve izleyen fıkralarında yer almıştır. Basının, Anayasa’nın 26., 27, ve 28. maddelerinde sayılan sınırlandır­malardan biri olan “başkalarının şöhret veya haklarının, özel veya aile hayat­larının” korunması için konmuş olan sınırlandırmalara uyması gerekir.
62. 64. Somut davanın kendine has koşullarında mahkemelerin başvuranı aşırı bir eleştiriden korumakta yetersiz kalıp kalmadıkları incelenmelidir. Bu bağ­lamda somut başvuruda taraflar arasındaki ihtilaf, büyük ölçüde, dava konusu haberin maddi vakıaların açıklanması veya değer yargısı olarak nitelendirilmesi ile ilgilidir. Bu noktada, maddiolgular ile değer yargısı arasında dikkatli bir ayrıma gidilmelidir. Maddi olgular ispatlanabilse de, değer yargılarının doğ­ruluğunu ispatlamanın mümkün olmadığı hatırda tutulmalıdır (bkz. Lin­gens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 46).
63. Denge Kurmak İçin Başvurulan Uygun Kriterler
64. 65. Mevcut olaydaki gibi başvurularda başvurunun sonucu, prensip ola­rak, başvurunun ihtilaflı makale veya haberi yayımlamış olan gazete tarafından Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerine dayanılarak yapılmış olması ile bu haber veya makaleye konu olan kişi tarafından Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fık­rasına dayanılarak yapılmış olmasına göre değişmez. Gerçekte bu hakların her ikisi prensip olarak eşit bir saygıyı hak etmektedirler (benzer yöndeki AİHM ka­rarlan için bkz. Von Hannover/Almanya (no 2) B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, §106).
65. Yargı mercilerinin bu iki hak arasında Anayasa Mahkemesi içtiha­dında ortaya konulan kriterlere uygun bir şekilde bir denge kurmaları gerekir. Basın özgürlüğü ve bukapsamda düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile itibarın korunması hakkı arasında bir denge kurulmasıyla ilgili olarak mevcut olaya uygulanabilecek olan kriterler aşağıda sayılmıştır.
66. a) Kamu yararına katkı
67. 67. Birinci temel unsur, haber, makale veya fotoğrafların basında çık­masının kamu yararına yönelik bir tartışmaya yapacağı katkıdır (Von Hanno­verv’Almanya (no 2) B.No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 109). Genel yarar konusu olan hususlarınbelirlenmesi ihtilaflı yazıların içerikleri ile birlikte somut davanın şartlarına da bağlıdır.Ancak sadece yayımın siyasi konular ya da işlenen suçlarla ilgili olduğu ( bkz. Egeland veHanseid/Norveç, B. No:34438/04, 16/4/2009, § 58) durumlarda böyle bir yararın varlığı kabul edilme­lidir.b) Hedef alınan kişinin ünlülük derecesi ve haber veya makalenin ko­nusu
68. Hedef alınan kişinin rol ve fonksiyonu ve haber, yazı, röportaj ve/veya fotoğrafa konu faaliyetin niteliği bir önceki kriterle bağlantılı önemli başka bir kriter oluşturmaktadır. Burada sıradan bireyler ile kamusal şahıs ya da siyasi ki­şilik olarak kamusal alanda hareket eden bireyleri ayırmak yerinde olur. Kamu tarafından tanınmayanbir kişi kişisel itibarına saygı gösterilmesini isteme hakkına ve özel hayat hakkına ilişkinözel bir korumadan yararlanmayı talep edebilirken, kamu tarafından tanınan bireyler için bu derecede bir koruma söz konusu değildir (kamu tarafından tanınan kişiler için korumanın daha esnek ola­cağına ilişkin bir karar için bkz. Minelli/İsviçre (k.k), B. No: 14991/02, 14/6/2005). Mesela resmi bir görevi yerine getiren siyasi kişilikler hakkında demokratiktoplumdaki bir tartışmaya katkı sunabilecek olaylardan bahseden bir haber ile böyle birgörev yerine getirmeyen bir kişinin özel hayatıyla ilgili detaylar üzerine yapılan bir haber,bir tutulamaz {Von Hannover!Almanya, B. No: 59320/00, 24/09/2004, § 63).
69. Anılan birinci durumda basının rolü basının bir demokraside kamu ya­rarı bulunan konularda bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü olan “bekçi köpeği” fonksiyonuyla örtüşüyorsa da, ikinci durumda bu rol tali önemdedir. Aynı şe­kilde kamunun bilgilenmehakkı, kamuda tanınan kişilerin, kamu görevlileri­nin ve özellikle de siyasi kişiliklerin, özelhayatlarının çeşitli boyutlarına belli bazı durumlarda üstün gelebilse de, yayımlanan haberler ile onlara eşlik eden fotoğraf ve yorumların bu kişilerin sadece özel hayatlarıyla ilgili detaylar hak­kında olması ve belli bir kesimin bu konudaki merakını gidermek dışında bir amaç taşımaması durumunda, ilgili kişiler belli bir üne sahip olsalar bile, böyle bir üstün gelme durumundan bahsedilemez {Von Hannover I Almanya, B. No:59320/00, 24/09/2004, § 65).Bu en sondaki durumda ifade özgürlüğünün daha dar yorumlanması gerekir {Von Hannover/Almanya, B. No: 59320/00, 24/09/2004, § 66).
70. Mevcut başvurudaki gibi düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü ile başkalarının şöhret ve itibarlarının korunmasının çatışması halinde, eğer şöhreti söz konusu olan kişi kamu görevlisi ise dengeleme sırasında bu kişinin üstlendiği kamu görevi göz önüne alınmalıdır. Bununla birlikte, kamu görevlilerinin siyasetçilerdeolduğu gibi her türlü söylemlerini yakın denetime açtıkları da söylenemez.Kamugörevlilerinin, görevlerini hakkıyla yerine ge­tirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerekir ki bu da ancak onları asılsız suçlamalara karşı korumakla sağlanabilir (bkz. Lesnıkf Slovakya, B. No: 35640/97, 11/6/2003, § 53).
71. c) İlgili kişinin önceki davranışı

71.İlgili kişinin haber veya yazının yayımlanmasından önceki davranışı ya da ihtilaflı bilgilerin daha önce yayımlanmış olması da dikkate alınacak unsurlar içinde yer almaktadır (Von Hannover/Almanya (no 2) B. No: 40660/08 ve 60641/08,7/2/2012 §111).

1. d) Yayımın içeriği, şekli ve sonuçları

72.Bir gazetede haberin, röportajın, fotoğrafın veya makalenin yayım­lanma şekli ve hedef alınan kişinin orada sunulma biçimi de değerlendirme­lerde göz önüne alınmalıdır (bkz. JVirtschafts-Trend Zeitschriften-Verlagsge­sellschaft m.b.HJAvusturya (no3), B. No: 66298/01 ve 15653/02, 13/12/2005, § 47). Ayrıca haberin, ulu­sal veya yerel, tirajı az veya çok bir gazetede yayımlanmış olmasına göre, yayım genişliği de önemli olabilir (bkz. Karhuvaara ve Iltalehti/Finlandiya, B. No: 53678/00,16/2/2005, § 47).

1. e) Haber veya makalenin yayınlanma şartları

73.Son olarak, haber veya makalenin yayınlanma şartlarının, söz ko­nusu haberde yer alan olayların geçtiği dönemde ülkede meydana gelen olay­lar ışığında değerlendirilmesi gerekir. Aynı zamanda hedef alınan kişi bakı­mından müdahalenin başka bir ifadeyle haberin yayımlanmasının etkilerinin niteliğini ya da ağırlığını göz önünde bulundurmak gerekir.

76. Başvurucunun bireysel başvuru dilekçesine eklediği bilgi ve belgelere göre İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılamada başvurucu, söz konusu ga­zete haberinde verilen olayların gerçek dışı olduğunu ileri sürmüş olmakla bir­likte, gazetede yer alan haberdeki bilginin doğru olmadığını, bilginin elde edilme yönteminin kabul edilemez olduğunu gösterebilmiş değildir. Başvurucunun, söz konusu haberin kendisine yönelik karalama kampanyasının bir parçası olduğu yönündeki soyut değerlendirmelerine karşı davalı, söz konusu haberin gerçeklik, güncellik, kamu yararı, toplumsal ilgi ve konu ile ifadeler arasında düşünsel bağ kuralları çerçevesinde yayımlandığını ileri sürmüştür. Davalı söz konusu ha­berde aşağılayıcı ifadeler kullanılmadığını, söz konusu haberin daha önce başka bir gazetede yer aldığını ve kendilerinin esas olarak bu haberde yer alan bilgiler­den faydalandıklarını, haberin görünür gerçeğe uygun olduğunu ileri sürmüştür. İlk Derece Mahkemesi de başvurucunun talebini, söz konusu haberin bir bütün olarak görünür gerçeğe uygun olduğu ve özle biçim arasındaki dengenin bozul­madığı gerekçesi ile reddetmiştir.
77. Söz konusu gazete haberinde esas olarak, başvurucunun özel yetkili mahkemece tutuklanmasına sebep olan bazı faaliyetler yer almaktadır. Bu kap­samda başvurucunun bazı askeri yetkililerle görüştüğü, bu görüşmelerden sonra başvurucunun daha önce çeşitli dini cemaatlere yönelik olarak başlattığı soruş­turmanın 16 ili kapsayacak şekilde genişletildiği, başvurucunun yaptığı soruş­turma ile asıl amacının iktidarda olan hükümet ile soruşturulan dini cemaatler arasında irtibat sağlayarak planlanan askeri darbeye zemin hazırlamak olduğu ileri sürülmektedir. Söz konusu haberde başvurucunun özel yetkili savcılar tara­fından sorgulanması sırasında başvurucuya yöneltilen sorular ile başvurucunun tutuklanmasına neden olan faaliyetlere ilişkin olarak dinlenen iki gizli tanık ve bazı asker kişilerin beyanlarına yer verilmiştir. Başvurucu soyut olarak söz ko­nusu beyanların doğru olmadığını ileri sürse bile kendisinin tutuklanmasına neden olan deliller arasında bulunan beyanlarla gazete haberinin karşılaştı­rılmasını istememiş, bu tür bir delile dayanmamıştır. Başvurucu haberde ge­çen beyanların soruşturma dosyasında olmadığını da ileri sürmemiştir.
78. Son olarak başvurucunun olayların geçtiği zaman diliminde üst düzey bir kamu görevi olan Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olduğu ve gazete haberin­den önce meydana gelen olaylarla birlikte daha da artan ve itiraz götürmeyen tanın­mıştık derecesi dikkate alındığında, başvurucu, az bilinen bir kişi olduğunu iddia edemez.
79. Buna karşın savcıların adalet sisteminin düzgün işlemesi için görev yapan kamu görevlileri olduğu da unutulmamalıdır. Savcılar da diğer kamu gö­revlileri gibikamunun güvenine sahip olmalıdırlar (benzer bir karar için bkz. Saday I Türkiye, B. No: 32458/96, 30/3/2006, § 33). Bu sebeple adalet siste­minde görev alan savcılarla birliktehâkimleri ve diğer yargı çalışanlarını asılsız suçlamalardan korumak devletingörevlerindendir.
80. Somut olayda İlk DereceMahkemesi, ulusal günlük gazetenin basın özgürlüğü ve bu bağlamda düşünceyi açıklama ve yayma özgürlükleri ile başvu­rucunun şeref ve İtibarına saygı hakları arasında bir denge kurma işlemi yapmış­tır. İlk derece Mahkemesi, söz konusu haber ve yazının, genel çıkarı ilgilendiren bir tartışmaya katkı sunup sunmadığı sorusuna özel bir önem vermiş, ayrıca ha­berin yapıldığı şartlar üzerine de eğilmiştir. İlk Derece Mahkemesi davaya konu yazıda geçen olayların gerçekliği meselesine eğilmiş ve haberin yayınlandığı tarihte meydana gelen olaylarla haberin içeriği arasındaki öz-biçim ilişkisinin bozulmadığına ve gazete haberinde geçen olayların “görünür gerçekliğe uy­gun” olduğuna karar vermiştir.
81. Diğer yandan söz konusu gazete haberinde hiçbir şekilde abartıya ka­çılmadığı da söylenemez. Ne var ki basın özgürlüğünün kapsamının, demokrasi ile yakın ilişkisinin doğal sonucu olarak, bir dereceye kadar abartıya ve provoke etmeye izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir (Ra­dio France ve Diğerleri/Vransa, B. No: 53984/00, 30/3/2004, § 37). Nitekim so­mut olayda İlk Derece Mahkemesi özellikle haberinbaşlıklarındaki “savcı bo­ğazına kadar batmış” ve başvurucu hakkında Ergenekon DarbePlanı çerçe­vesinde “düğmeye bastf şeklindeki abartılı ifadeleri değerlendirmiş ve buifa­delerin hukuka uygunluk sınırları içerisinde kaldığına karar vermiştir.

87.Diğer taraftan, hakkında dava açılan haberde yer alan iddialar, olgulara dayalı ithamlar şeklinde de değerlendirilse, değer yargıları olarak da kabul edilse, İlk Derece Mahkemesi, başvurucunun tutuklanmasına ilişkin adli sürecin anlatıldığı haberde yer alan iddiaların olgusal temelden tümüyle yoksun olma­dıklarını değerlendirmiştir. İlk Derece Mahkemesi ayrıca, hem düşünceyi açık­lama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüne ve
hem de bu özgürlüklerin başkalarının kişilik hakları karşısındaki sınırlarına vurgu yapmıştır.

88.Başvurucu, olayların meydana geldiği dönemde uzunca bir süre kendisi hakkında eleştiriler içeren yazıların hedefi olmuştur. Ancak somut baş­vuruya konu yazı, o dönemde Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olan başvu­rucunun görevine ilişkin değil hakkında yürütülen ve şüphelisi olduğu bir so­ruşturma kapsamında tutuklanmasına neden olan olaylara ilişkin bir haber yazı­sıdır ve ne başvuranın şahsına hakaret içermekte, ne ona
karşı şiddeti teşvik etmekte ve ne de başvurucunun yargı görevini engellemekte­dir.

89.Bu şartlarda, yukarıdaki değerlendirmelerin tamamı ve yargı merci­lerinin farklıçıkarlarıdengelerkensahipolduklarıtakdirpaylarıda dikkatealındığında, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan pozitif yü­kümlülüklere uyulduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan sebeplerle bu maddenin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29052-RG T. : 06.07.2014

B.No : 2013 /409 -K.T: 25.06.2014

53. Başvurucu, başvuru konusu kitaba el konulması nedeniyle düşünce ve kanaat özgürlüğü ile düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü güvence altına alan Anayasa’nın 25. ve 26. maddelerinin ihlal edildiğini; ayrıca, başvuru konusu eserin ve benzeri içerikteki eserlerinbasılmasının vetoplumtarafındanokun­masınındemokratikbir toplumun gereklerinden olması nedeniyle şikâyet konusu müdahalenin Türkiye kamuoyunun bilgiye ve bilime ulaşmasını engellemek amacı taşıdığını ileri sürmüştür.
54. Bakanlık görüşünde, söz konusu kitabın 40.000 adet basıldığı ancak bunun 1139 tanesine el konulduğu, bununla birlikte toplama işlemine dayanak yapılan el koyma kararını bünyesinde barındıran soruşturma dosyası hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği belirtilmiştir.
55. Bakanlık görüşünde, AİHS’in 10. maddesi bağlamında ifade özgür­lüğünün demokratik toplumun temellerinden birisini oluşturduğu; ifade özgür­lüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığının, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı,müdahalenin meşruamaçlara dayanıpdayanmadığı ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı temelinde incelenmesi gerektiği belirtil­miştir.
56. 70. Mutlak değil sınırlanabilir birer hak olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgür­lüklerin sınırlama rejimine tabidir. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olmasıgerektiği açıktır. Te­mel hakve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın13.maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüne getirilen sınırlandırmalarındenetimi­nin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26.ve 28. maddeleri kapsamında yapılması gerekmektedir.
57. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgür­lüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında basın özgürlüğünün sınırlan­masında 26. ve 27. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece basın özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile ilgili genel hüküm niteliğindeki 26. maddedeki ve sanatsal ve akademik ifadelerle ilgili 27. madde­deki sınırlama rejimine tabi tutulmuştur. Basın özgürlüğüne yönelik diğer sınır­lamalar ise 28. maddenin beşinci ve izleyen fıkralarında yer almıştır. Basının, Anayasa’nın 26., 27.ve 28. maddelerinde sayılan Devletin iç ve dış güven­liğinin, ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüğünün, suç işlenmesinin ya da ayaklanmaveya isyanateşvikedilmesininengellenmesiiçinkonmuşolansınırlandırmalara uymasıgerekmesine karşın,siyasihususlarda bilgi verme hakkı da vardır. Öte yandan halkın da bu tür bilgileri almaya hakkıvardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, çeşitli siyasi fikir ve tutumlarının iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır, (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/’Avusturya, § 41-42; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, § 48).

79.Söz konusu kitaba yönelik toplatılma, el konulma ve imha işlemleri nedeniyle başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne bir müd­ahalenin yapılmış olduğu açıktır, Öte yandan haberlerin, düşüncelerin ve bilgi­lerin serbestçe ve önceden bir kontroletabi olmadan basılabilmesi basın özgür­lüğünün bir parçası olduğu gibi basılı eserlerinserbestçe dağıtılabilmesi de aynı özgürlüğün ayrılmaz bir parçasıdır. Bu nedenle başvuruyakonu basılmış eserin dağıtımının yasaklanması ve toplatılması ile başvurucunun düşünceyiaçıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne yönelik bir müdahaleyapılmıştır. Ayrıca müdahaleninmevcudiyetineilişkin Adalet Bakan­lığınca Anayasa Mahkemesine herhangi bir itiraz da sunulmamıştır.

84. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği. Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlen­mesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulüncebelirtilmiş bil­gilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhretveya haklarının, özel ve aile hayat­larının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir. İlaveten, basılı eserlerin toplatılması ve el konulması suretiyle basın özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin meşru olabilmesi için ise Anayasa’nın 28. Maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi amaçlarına yönelik olması gerekir.

93.1982 Anayasasında belirtilen demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın13. maddesi ile AİHS’in “demokratik toplum düzeninin gerekler!” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11. Maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Buitibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tole­rans temelinde yorumlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94,24408/94, 8/7/1999, § 61).

94. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, “Demo­krasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekli­liği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz.AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T.28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T.17/4/2008).

95.Buna göre demokratik toplumun ana temellerinden olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile bu kapsamda basın özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “düşünceler” için değil, ayrıca Devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Çünkü bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirli­liğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

96. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük il­kesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeniningerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu ikiölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında gereklilik ve ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “[Te­mel hak ve özgürlüklereyönelik her hangi bir sınırlamanın,] demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başkabir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en azmüdahaleye olanak ve­ren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesigerekir…” diyerek amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunması gerek­tiğine karar vermiştir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007).
97. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi,ulaşılmakistenen amaçtanyola çıkılarakbu amacaulaşılmak için seçilen aracındenetlenmesidir. Bu sebeple düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüalanında getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahaleninelverişli, gerekliveorantılıolupolmadığıdeğerlendirilmelidir(B.No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84).
98. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlen­dirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin karar­larında dayandıkları gerekçelerin düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekip ve “ölçülülük ilkesine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Göze! ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 § 51; Gündüz/Türkiye, B. No:35071/97, 4/12/2003§ 46). Dolayısıyla, söz konusu kitabın toplatılması tedbiri nedeniyle müdahale edilen düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve basın özgürlüğü ile kitabın toplatılmasındaki kamu yaran arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, kitabın toplatılmasına ilişkin gerekçelerin in­andırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87)
99. Yapılacakdeğerlendirmelerde, sözkonusukitaptayeralankonuların toplumun bir kesimini ilgilendiren toplumsal meselelere ilişkin olduğunun da göz önüne alınması gerekir. Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkinsiyasi konuşmalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusalyetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, § 62). Öte yandan düşünceyi açıklamave yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüklerine içerik bakımından bir sınır­lamagetirilmemiş olmakla birlikte ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagan­dası, şiddete teşvik vetahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınırbölgeleri olan alanlarda ise Devlet oto­riteleri müdahalelerinde daha geniş bir takdir yetkisine sahiptir(benzeryön­deki AİHMkararları içinbkz. GözelveÖzer/Türkiye, § 56; Gündüz/Türkiye, § 40). Bu sebeple öncelikle, söz konusu kitapta, TMK 10. Madde ile Görevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin toplatma ve el koyma kararının gerekçesinde belir­tildiği şekilde PKK terör örgütünün propagandasının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
100. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda, ifadelerin bağlamlarından kopartılarak incelenmesi Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Bu çerçevede, söz gelimi bir düşünce açıklamasının ifade edildiği bağlamdan koparıldığında “milli güvenlik” için bir tehlike oluşturması, bu ifadeye yönelik bir müdahaleyi tek başına haklı çıkart­mamaktadır. Bu nedenle somut başvuruda TMK 10. Madde ile örevli İstanbul 2 No.lu Hâkimliğin el koyma kararında belirtilen; PKK terör örgütüne ilişkin ifadeler ile bunların ifade edildiği bağlam, kitabın yazarının kimliği, yazılma zamanı, amacı, muhtemel etkileri ve kitaptaki diğer ifadelerin tamamı bir bütün olarak ele alınarak incelenmelidir. Nitekim AİHM de yerleşik içtihatlarında düşünce açıklamalarına ilişkin söz veya metinlerinbütünüyle ele alındığında şiddeti teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, söz ve açıklamalarda kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldıklarının dikkate alınmasınınuygun olacağını her zaman vurgulamıştır. (Özgür Gündem/Türkiye,B. No: 23144/93, 16/3/2000 § 63; Sürek/Türkiye, B. No: 24762/94, 8/7/1999 § 12, 58 )
101. El koyma kararında söz konusu kitabın yazarının “silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan hükümlü Abdullah Öcalan olduğu” gerekçesine yer verilmiştir. İlk derece mahkemesi söz konusu kitabın yazarının kişiliğini terörle mücadele bağlamında değerlendirerek toplatma ve el koyma kararı vermiştir. Herhangi bir kimsenin yalnızcakişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesi haklıkılınamayacağı gibi yasaklanmış bir örgütün bir mensubunun veya yöneticisinin görüş vedüşüncelerini açıkla­ması da tek başına düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edil­mesini haklı kılmaz.Zira böylesi bir değerlendirme, bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde teminat altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağından anayasal hakların kullanılması bakımından kabul edilemez (Aynı yönde AİHM kararlan için bkz. Gözel ve Özer/Türkiye, § 52; İmza/Tür­kiye, B. No: 24748/03, 20/1/2009 § 25; Sürek ve Özdemir/Türkiye, B. No: 23927/94, 24277/94, 8/7/1999 § 61). Bununla birlikte, başvuruya konu kitabın yazarı PKK terör örgütünün kurucularından biri ve yöneticisidir ve Türkiye’nin bir kısmında görülen vahim nitelikli şiddet olaylarının, can ve mal kayıplarının meydana gelmesinde temel aktörlerindendir. Öte yandan kitapta yer alan düşüncelerin birinci elden muhatabı da bu terör örgütünün üyeleridir. Bu sebeple kitabın yazarının ve hitap ettiği kişilerinkimlikleriilekitaptaifadeedilen düşünce vekanaatlerin kitabın değerlendirilmesinde bir bütün olarak göz önünde bulundurulması, söz konusu düşüncelerin içeriğine ve hangi bağlamda dile getirildiğine dikkat edilmesi gerekmektedir.
102. 102. El koyma kararında ayrıca söz konusu kitabın kapağında “Irak, İran ve Türkiye topraklarında bir bölgenin ayrılmış ve içi yazılarla belirginleştirmiş olduğu” gerekçesine yer verilmiştir. Başvurucu, kitabın kapağında resmedilen bölgenin Kürtlerin yaşadığı “Kürdistan” coğrafyasını tanımladığını, resimde yer alan yazılarda bu coğrafyada cereyan eden veyahut da bu coğrafyayı dolaylı ya da doğrudan etkileyen olay ve olguların belirtildiğini; resmedilen sınırların siyasi değil kültürel ve coğrafi sınırlar olduğunu, ayrıca söz konusu kitabın içeriğinde “Kürdistan” olarak tanımlanan bölgenin kültürel bir coğrafya olduğunun belirtil­diğini ileri sürmüştür. Belirli bir insan topluluğunun yaşadığı coğrafibölgenin resmedilmesi tek başına, o bölgenin bulunduğu ülkenin bütünlüğüne yönelik birifade açıklaması olarak nitelendirilemez. Buna karşın Türkiye topraklarının bir kısmının”Kürdistan” olarak nitelendirilmesi veya resmedil­mesinin ne anlama geldiği ancak kitaptakullanılanifadelerlebirlikte,kitabınyayınlandığıözelkoşullarındabirliktedeğerlendirilmesi ile belir­lenebilir.
103. 103. Başvuru konusu kitap,Türkiye Devleti’ninsiyasi,askeri, kültürelve ideolojik politikalarıyla varlık olarak Kürtlüğün tasfiyesini hedeflediğini iddia etmekte, terör örgütü PKK ile güvenlik güçleri arasındaki çatışmayı “özgür­lük savaşı” olarak tanımlamaktadır (bkz. § 27). El koyma kararma dayanak yapılan ve PKK propagandası olarak nitelendirilen bölümlerde (bkz. § 27) PKK’nın başta Türk Silahlı Kuvvetleri olmak üzere Amerika Birleşik Devletleri, Almanya, NATO gibi uluslararası güçlere karşı da mücadele ettiği, PKK’nın ey­lemleri ile “Kürt gerçekliğinin” tasfiye edilmesini durdurduğu ve “Kürt gerçeğinin” özgürlük yolunda önemli kazanımlar elde ettiği ileri sürülmektedir. Yalnız toplatma kararında belirtilen bölümlerde değil bir bütün olarak kitapta, PKK’nın kuruluşundan itibaren geçirdiği ideolojik ve örgütsel dönüşümler birinci elden hikâye edilmekte, bu değişim ve dönüşümlerin sebepleri, PKK ey­lemleri sonucunda toplumda meydana gelen sosyal, ekonomik ve ideolojik değişiklikler analiz edilmektedir.
104. BaşvurucuMarksistsöylemler kullanarak terörörgütüPKK’nın kuruluşundan bugünekadaryaptığıeylemlerimeşrugöstermeye çalıştığı şeklinde yorumlanabilecek şiddetli ifadeler kullanmakla birlikte aynı zamanda Kürt sorununun karmaşık olduğunu ve süreç içerisinde PKK’nın da dönüşümler geçirdiğini; “Tüm butarihsel ve toplumsal dönüşümlerin yeni bir Kürtlük ve PKK tanımı gerektirdiği, yeni sistem kavramları ve kurumlarına ihtiyaç göster­diği…”nin açık olduğunu, bu temelde “…yeni PKK ve Kürtlük tanımıyla yeni sistem kavram ve kurumlarını geliştirmeye” çalıştığını belirtmektedir (bkz. § 27). El koyma kararına dayanak yapılan söz konusu ifadelerde, tarihi ve sosyo­lojik açıdan Kürt sorunu odak noktasına alınarak Türkiye ve bölge ülkelerdeki sosyo-ekonomik dönüşümler ile Türkiye’nin güneydoğusunda uygulanan resmi politikalar analiz edilmiş; devlet politikalarına muhalefetin ardındaki itici güçle­rin psikolojisine yer verilmiştir. Kitapta bir bütün olarak Kürt sorununun çözümünde milliyetçi veya devletçi çözümlere takılıp kalmanın çözümsüzlüğü derinleştirdiği, böyle bir dayatmanın Filistin-İsrail sorunundaki çözümsüzlüğü tekrarlamaktan öteye gitmeyeceği, önümüzdeki süreçte devletçilik zihniyetinden uzaklaşılmadığı ve demokratik siyaset araçları devreye sokulmadığı takdirde Ortadoğu’nun yüz yıl daha geleneksel hegemonik güçlerin çıkar alam olarak ka­lacağı; Ortadoğu’daki sorunların çözümünde anahtar rolün “Kürdistan’daki de­mokratik çözüm deneyiminden” geçtiği; bölgede komşu olan Türk, Arap, Kürt, Fars, Ermeni, Süryani ve Türkmenlerin tarihsel kader birliği içerisinde oldukları, Kürdistan’daki demokratik çözümün domino etkisiyle” tüm Ortadoğu’ya yayılma ihtimali bulunduğu savunulmaktadır.
105. 105. Başvurucu, tarihsel olayları kendi bakış açısından yansıtmakta, Tür­kiye’nin Kürt politikası ile bilhassa güneydoğusundaki faaliyetlerini sert bir üs­lupla eleştirmekte, TürkiyeCumhuriyeti Devleti ve özellikle güvenlik güçleri hakkında kötübir tablo çizmektedir. Buna karşın başvurucu, kendi ifadesiyle “Kürt gerçeğinin” tanınmasını ve silahlı yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl yöntemlerin kullanılmasını da talep et­mektedir. Söz konusu kitabın bazı bölümlerinin “şiddet çağrısı”,”silahlı ayaklanma çağrısı” ve “isyan çağrısı” içerip içermediğinin, bölümdeki ifade­lerin”derin ve mantıkdışı bir kini aşılayarak şiddetin artmasına yol açacak nitelikte olupolmadığının” (Sürek/Türkiye, B. No: 26682/95, 8/7/1999 § 62) kitapta yer alan ve yukarıdaaçıklanan görüşlerle birlikte değerlendirilmesi ge­rekmektedir.
106. Basın özgürlüğü açısından toplumsal sorunlara ilişkin Türkiye’deki ve bölgedeki durumun muhalif bir bakış açısından değerlendirilmesine ilişkin olarak kamunun bilgi edinme hakkı da dikkate alınmalıdır. Kitapta yer alan görüşlerin gerçekten nefrete ve şiddete teşvik edip etmediğinin değerlendirme­sini yaparken kullanılan aracın kitle iletişim araçlarına kıyasla halkın daha dar bir kesimine hitap eden (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Almak/Türkiye, B. No: 40287/98, 29/3/2005, § 41) ve PKK terör örgütünün “değişen” ideolo­jisinin endoktrinasyonunu hedefleyen bir kitap olduğu da gözetilmelidir.
107. Kitabın toplatılmasına gerekçe olarak gösterilen düşüncelerin bir kısmı, toplumun büyük kesimi ve devlet yetkilileri için kabul edilemez olmakla birlikte bir bütün olarak kitapta yer alan düşünceler, başvurucunun ifadesiyle Kürt gerçeğinin tanınması ve silahlı yöntemlere başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçıl yöntemlerin kullanılması çerçevesinde temel­lendirilmiştir. Başvurucu, söz konusu kitabın kapağında bulunan resmin amacının, yeni bir siyasal sınırın gösterilmesi olmadığını, kitapta ele alman konuların geçtiği coğrafyayı gösterdiğini; bu coğrafyadaki siyasal, toplumsal ve ekonomik dönüşümlerin demokratik usullerle gerçekleştirilebileceğini ileri sürmüştür. Terör örgütü PKK üzerindeki etkisi devam eden başvurucu, temel olarak, demokratik çözüm olanaklarına şans verilmesi gerektiğini savunmakt­adır. Bu itibarla kitapta yer alan ve demokratikçözümün gerçekleşmemesi halinde “nihai bir savaş aşamasına geçilebileceği” yönündekiifadeler, kitabın yazıldığı bağlam ile birlikte değerlendirildiğinde, başvurucunun şiddetiteşvik ve terör eylemlerinin yapılmasına çağrıda bulunduğu anlamına gel­memektedir.Başvurucunun bu sözlerinin, demokratik çözümün gerçekleşmemesi halinde GüneydoğuAnadolu’dakişiddetin yeniden canlana­bileceği öngörüsü niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.
108. 108. Kitap bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övdüğü; başvurucunun kavramsallaştırmasına göre “önümüzdeki süreçte” kişileri terör yöntemlerini benimsemeye başka bir deyişle şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik ettiği yönünde değerlendi­rilmemiştir. Aksine, bir süredir güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaların olmadığı bir ortamda başvurucu, kendi bakış açısıyla Kürt meselesini analiz etmekte; si­lahlı çatışmaya son verilmesini ve demokratik çözüm konusunda uzlaşılmasını talep etmektedir. Başvurucunun kitapta dile getirdiği meseleler gibi kamunun çıkarlarınailişkin siyasi açıklamalar veya toplumsal sorunlara ilişkin tar­tışmaların sınırlanmasındakamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylem­lerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece (bkz. § 105) sınırlama getirilemez. Bu sebeple, başvuruya konu kitabın toplatılmasına gerekçe gösterilen nedenlerin başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve bu kapsamda basın özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.
109. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, bir koruma tedbiri niteliğin­deki el koyma kararına dayanılarak söz konusu kitapların toplanmasının ve toplanan kitapların bir kısmının kanunda öngörülen usule uyulmaksızın imha edilmesinin amaçlanan hedefler açısından orantısız olduğu ve bu bağlamda de­mokratik bir toplumda gerekli ve ölçülülük ilkesine uygun olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgür­lüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29136-RG T. : 01.10.2014

B.No : 2012 /1184-K.T: 16.07.2014

29. Anılan düzenleme uyarınca düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “ha­ber veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kı­nanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla ser­bestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 40).
30. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlen­dirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin karar­larında dayandıkları gerekçelerin düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü kı­sıtlama bakımından “‘demokratik bir toplumda gerekir ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır.
31. Bireyin şeref ve itibarı ise Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “ma­nevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (B. No:2013/1123,2/10/2013,§35).Üçüncü kişilerin şeref ve itibaramüdahalesi, birçok ihtimalin yanında, elekt­ronik iletiler gibi haberleşme vasıtaları yoluyla da olabilir. Bir kişi haberleşme vasıtalarıyla bir kamuoyu tartışması çerçevesinde eleştirilmiş olsa dahi o ki­şinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendi­rilmelidir.

42.Bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin müdahalele­rine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif yükümlü­lüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşıbireyinkorunmasıhukukmu­hakemesi yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara ya­pılan müdahaleler için ülkemizde hem cezai hemde hukukikoruma öngörülmüş­tür.Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukukanlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve tazminat davasına konuedilebilmektedir. Dolayı­sıyla bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiğiiddiasıyla, hu­kuk davası yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür (B.No: 2013/1123,2/10/2013, §35).

44. AİHM, Axel Springer AG davasında düşünceyiaçıklama özgürlüğüile başkalarının şöhretinin çatışması hâlinde çatışan menfaatlerin dengelenip dengelenmediğini, dolayısıyla müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığını belirlemeye yönelik bazı kriterler geliştirmiştir. Bu kriterler; a) basında yer alan yazı veya ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, b) hedef alınan kişinin ta­nınmışlık düzeyi ve yazının amacı, c) ilgili kişinin yayından önceki davranışı, d) bilginin elde edilme yöntemi ve doğruluğu, e) yayının içeriği, biçimi ve so­nuçları ve f) yaptırımın ağırlığı olarak ifade edilmiştir (bkz. Axel Springer AG /Almanya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012).
45. Bu kriterlerden özellikle “yazının hedef aldığı kişinin kimliği ve yazı­nın amacı”nın özelönemibulunmaktadır.Zira AİHM,başkalarınınşöhret ve haklarının korunması kapsamında düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdaha­lenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşlarla, kamuya mal olmuş kişileri, kamu görevlileriyle siyasetçileri birbirlerinden ayırarak de­ğerlendirmeler yapmaktadır. Siyasetçiler ve kamuoyunca tanın kişiler gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumundadırlar. Bu nedenle si­yasetçilerin veya kamusal yetki kullanan görevlilerin sade vatandaşlara göre eleştiriye daha açık olmaları kaçınılmazdır.

RG No :29062-RG T. : 16.07.2014

B.No : 2013 /5356 -K.T: 08.05.2014

49. Bu düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece ‘”düşünce ve ka­naate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “haber veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgür­lüğü bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabil­mesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, an­latabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anla­mına gelir (B.No: 2013/2602,23/1/2014, § 40).
50. Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçim­leri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinde düşün­ceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başkayollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifade­siyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 43).
51. Bu bağlamda ifade özgürlüğü, Anayasa’da güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkilidir. Görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerin yayılmasını güvence altına alan basın özgürlüğü de düşünceyiaçıklama ve yayma özgürlüğününkullanılma araçlarındanbiridir.Basın özgürlüğü,AİHS’deifade özgürlüğüneilişkin 10.maddeninaltında koruma altına alınmışken, Anayasa’nın 28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir (B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 44).
52. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştire­rek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerinher türlüaraçla açıklanması,açıklanandüşün­ceyepaydaşsağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konu­sunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla dü­şünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. Basın özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken diğer yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir (B.No: 2013/2602. 23/1/2014, § 45).
53. Şeref ve itibarının korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü ara­sında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını araştırırken dikkate alınması ge­reken ölçütler, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartış­maya sağladığı katkı, hedef alman kişinin tanınmışlık düzeyi ve şikayet edilen konuyla ilgili olarak önceki davranışları, ifadenin içeriği, habere konu olayın daha önce basında yer alıp almamış olması gibi hususlar olabilir (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Axel Springer AGı’Almanya, [BD], B.No; 39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08. 7/2/2012).
54. “Habervaktim.com” isimli internet haber sitesinde yer alan “Siyonist uşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haber bir bütün olarak değerlendirildiğinde; haberin genel olarak basında yer alan ve kamuoyunu ilgilendiren bir tartışmaya yönelik olduğu, içeriği ve veriliş biçimi dikkate alındığında “sapkınlar” ifadesi toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen bu ifadeyle ilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı,adlima­kamlarınbuifadeyemuhatapolarakkabuledilenderneğinavukatlığını yapan başvurucuya yönelik “sapkınların avukatı” şeklindeki sözlerin cezamuhake­mesi yoluyla cezalandırmayı gerektirecek belli bir tahkir ve aşağılama eşiğinigeçmediği yönündeki değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadığı,başvurucu yönünden nefret suçu veya nefret söylemi niteliği ta­şımadığı, demokratik birtoplumda bu ifadeye karşı mutlaka ceza muhakemesi yoluyla bir yaptırım uygulanmasınıgerektiren toplumsal bir ihtiyaç olmadığı ve adli makamlarca çatışan değerler arasındakurulan dengenin adil olmadı­ğının söylenemeyeceği anlaşılmaktadır. Adli makamların değerlendirmesinin başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile diğer tarafın ifade ve basın hürriyeti arasındaki dengeyi başvurucu aleyhine katlanılamaz şekilde bozduğu söylene­mez.

RG No :29022-RG T. : 06.06.2014

B.No : 2014/4705 -K.T: 29.05.2014

38. İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup toplu­mun ve bireyin kendinigeliştirmesiiçin vazgeçilmez koşullar arasında yer alır.Toplumsal çoğulculuğa ancak her türlü fikrin serbestçe ifade edilebildiği özgür tartışma ortamında ulaşılabilir. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlı­dır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir (B. No: 2013/2602,23/1/2014, § 41).
39. Anılan düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma “, buna bağlı olarak “haber veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bi­reylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edin­diği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, sa­vunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B, No: 2013/2602,23/1/2014, §40).
40. İfade özgürlüğünün, toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için AÎHM’in de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında sıkça belirttiği gibi, sa­dece toplumun vedevletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü “haber” ve “düşüncelerin” değil, devletinveya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yan­lış bulduğu, onları rahatsız eden haber vedüşüncelerin de serbestçe ifade edi­lebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi biryaptırıma tabi tutul­mayacağından emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörü­nün ve açık fikirliliğin temeli olup bu özgürlük olmaksızın “demokratik toplum­dan” bahsedilemez (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, §49).
41. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlü­ğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yol­lar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının ana­yasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B. No:2013/2602, 23/1/2014, §43).
42. Bu bağlamda ifade özgürlüğü, Anayasa’da güvence altına alman diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkilidir. Görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerin yayılmasını güvence altına alan basın özgürlüğü de düşünceyiaçıklama ve yayma özgürlüğününkullanılma araçlarındanbiridir.Basın özgürlüğü, AİHS’de ifade özgürlüğüne ilişkin10. madde kapsamında koruma altına alınmışken, Anayasa’nın 28 ilâ 32. maddele­rinde özel olarak düzenlenmiştir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §44).
43. İnternet, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değere sahip bu­lunmaktadır. Sosyal medya, medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak ve yorum­lamak şeklinde bireysel katılıma imkan veren şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platform şeklindeki medya kanalıdır. İnternetin sağladığı sosyal medya ze­mini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklıpaylaşma ve yaymalarıiçin vazgeçilmez niteliktedir.Bu nedenlesadece düşünceyiaçıklamanın değil, aynı zamanda bilginin elde edilmesi açısından günümüzde en etkili veyaygın yöntemlerden biri haline gelensosyal medya araçları konusunda yapılacakdüzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davran­malarıgerektiği açıktır.

53.İfadeözgürlüğükonusunda devletinpozitif ve negatif yükümlülük­leri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında Ana­yasa’nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açık­lanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; po­zitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korun­ması için gereken tedbirleri almalıdır (Benzer yöndekiAÎHM görüşü için bkz. Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000, § 43). Budenge kurulur­ken Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplum düzeninin gerekleri gözeti­lerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması gereklidir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 56). Anayasa Mahkemesi, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olma­dığını, müdahalede bulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunulmadığını, öl­çülü davranılıp davranılmadığını her olayın kendine has özelliklerine göre takdir edecektir (B. No: 2013/2602,23/1/2014, § 61).

54. Öte yandan, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü mutlak ve sınır­sız değildir. Bu bağlamda düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü kullanılırken bireylerin hak ve özgürlükleriniihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması gerekir. Nitekim Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin koruma altına aldığı dü­şünceyi açıklama ve yaymahürriyeti Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullara uygun olarak, bu maddelerde belirtilensebeplerle sınırlandırılabilir. Anaya­sa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklereyönelik sınırlamalar an­cak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerineve ölçü­lülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de doku­namaz.
55. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa hukukunda önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu oldu­ğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hük­münün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (B.No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36). Dolayısıyla, Anayasa’nın 26. maddesinde koru­nan ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik ilkesinin gerektirdiği ni­telikleri taşıyan bir kanunla öngörülmesi gerekmektedir. Kanunilikunsuruna sahip olmayan bir müdahalenin, öze dokunmama, demokratik toplum düze­nindegereklilik ve ölçülülük gibi diğer güvencelere uygun olup olmadığı in­celenmeden, biranayasal hakkı veya özgürlüğü ihlal ettiği sonucuna ulaşıla­caktır.
56. Anayasal haklara yönelik müdahalenin bir kanuna dayanması yeterli olmayıp, bu kanunun belirlilik ve öngörülebilirlik gibi belli niteliklere sahip ol­ması gerekir. Başka bir ifadeyle kanun, ilgili kişinin davranışlarını belirlemesi amacıyla, kolayca ulaşabileceği, gerektiğinde profesyonel yardım almak sure­tiyle de olsa anlayabileceği, açık, net ve yeterince belirgin nitelikte olmalıdır (Bu yönde AİHM kararları için bkz. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, B.No: 27520/07, 25.10.2011,§87;Yıldırım/Türkiye, B.No: 3111/10, 18.12.2012, §57).
57. Bir internet sitesine erişimin engellenmesinekarar verildiği hallerde hukuk devletinin önkoşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilke­lerinin göz önünde bulundurulması zorunludur. Kişilerin hukuki güvenliğini sağ­lamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir ol­masını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, dev­letin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu ba­kımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlan­dığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla,uygulanması öncesinde kanunun, muhte­mel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65,22/5/2013).
58. Erişime kapatılan youtube.comgibi çok sayıda kullanıcısı olan inter­net siteleri büyük miktardaki verileri saklama ve yayınlama kapasitesi ile bunla­rın erişilebilirliği sayesindetoplumungündemoluşturmasına,gündemintakibinivebilgialışverişini kolaylaştırmaya büyük ölçüde katkı sağlamaktadır (Bu ko­nudaki AİHM kararı için bkz. Times Newspaper Ltd./Birleşik Krallık, B. No: 23676/03, 10/6/2009, § 27).

59.Bu nedenle Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafından bu konuda bir sınırlama (resen erişimin engellenmesi) imkânı getirildiği hallerde ilgili Kanun’da böyle bir yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usullerin yeterli bir açıklıkla ta­nımlanması da gerekmektedir (bkz. Yıldırım/Türkiye, B .No: 3111/10, 18.12.2012, § 59).

60. Başvuru konusu olayda TİB’in ilk olarak”5651 sayılı Kanun uyarınca yapılan teknik inceleme ve hukuki değerlendirme sonucunda youtube.comhak­kındaki Telekominikasyon İletişim Başkanlığı’nın 27/3/2014 tarih ve 490.05.01.2014.-48125 sayılı kararına istinaden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafındanidari tedbir uygulanmaktadır” ibaresi ile youtube.com isimli siteye erişimi engellediği, anılan bu engelleme kararının ardından yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan yargısal süreç sonucunda Gölbaşı Asliye Ceza Mahke­mesinin 9/4/2014 tarih ve 2014/91 sayılı kararı ile youtube.com isimli sitenin URL bazlı 15 adresine yönelik erişim engelinin devamına buna karşılık tüm si­teye yönelik erişim engelinin kaldırılarak sitenin erişime açılmasına yönelik ke­sin olarak karar verilmesine ve Ankara 4. İdare Mahkemesince 2/5/2014 tarih ve E.2014/655 sayılı karar ile yürütmenin durdurulmasına karar verilerek anılan bu kararın 7/5/2014 tarihinde TİB’e tebliğ edilmesine rağmen yargı kararlarının ge­reğinin yerine getirilmediği ve anılan site üzerinde 5651 sayılı Kanun’un 8. mad­desinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi gerekçe gösterilmek suretiyle re’sen eri­şim engelinin devam ettirildiği anlaşılmaktadır.
61. Bu olgular ve ilkeler ışığında başvuru konusu olaya bakıldığında, TİB tarafından URL bazlı tesis edilmesi gerekli olan idari tedbirlerin yalnızca hukuka aykırılığı tespit edilen içeriğe yönelik olarak uygulanabilecek ve daha hafif nite­likteki bir müdahale tedbirininvarlığı araştırılmaksızın tedbir konusu içerikle il­gisi olmayan ve sayısal olarak kıyaslanamayacak ölçüde çok URL adresindeki yayına erişimi engellemeye yönelik genel bir yasağın uygulanması, bu kararın verilmesine gerekçe olarak gösterilen içeriklerin içerik veya yer sağlayıcısı ol­mayan kullanıcıların da erişiminin engellenmesine yol açacak tarzda tedbir ka­rarının genişletilmesi sonucunu doğurmaktadır (benzer yönde bkz. Yıldı­rım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18.12.2012, § 63).
62. TİB tarafından 5651 Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi dayanak gösterilerek aynı maddenin (4) numaralı fıkrası uyarınca re’sen youtube.com isimli sitenin tamamına erişimin engellenmesine karar veril­diği anlaşılmaktadır. 5651 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 9/A maddelerinde erişimin engellenmesi tedbirine kural olarak hâkim ya da mahkemelerce karar verilmesi, mahkeme dışındaki otoriterlerce karar verilmesi halinde derhal kararın mahkeme onayına sunulması, erişim engelleme kararının temel olarak zararlı içeriğe (URL bazlı) erişimin engellenmesi şeklinde verilmesi ilkesi çerçevesinde düzen­lendiği görülmektedir. 8. maddede katalog suçlar nedeniyle erişimin engellen­mesi düzenlenmişolup maddenin (2)numaralıfıkrasında erişiminengellenmesikararının soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkemece ve­rileceği, soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuri­yet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebileceği, bu du­rumda kararın 24 saat içinde hakim onayına sunulması ve hakimin de 24 saat içinde karar vermesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
63. Maddenin (4) numaralı fıkrasında “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluş­turan yayınlara ilişkin olarak erişiminengellenmesikararıre’senBaşkanlıktara­fındanverilir. Bukarar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine geti­rilmesi istenir “denilmektedir. İdari işlemle engellemenin URL bazlı değil de tüm siteye erişimin engellenmesi şeklinde yapılabileceğine ilişkin bir düzenle­meye Kanun’un herhangi bir hükmünde yer verilmediği, ayrıca idarece bu ko­nudaki yetkinin hangi sınırlama araçları (alan adından erişimin engellenmesi, İP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe erişimin engellenmesi ve benzerî yöntemlerle erişimin engellenmesi) kullanılarak erişimin engelleneceğinin tam bir açıklıkla ortaya konulmadığı, dolayısıyla idareye verilen yetkinin kap­sam ve sınırlarının öngörülemez olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, Kanun’un 9. maddesinin (4) numaralı fıkrasında hâkime kademeli olarak erişimin engellen­mesi konusunda verilen yetkiye benzer tarzda bir yetkinin kamu idaresi açısın­dan da geçerli olup olmadığı belirgin değildir. Bu nedenle TİB’e erişimin engel­lenmesine yönelik olarak verilen yetkinin kanuni dayanağının kanunilik ilke­sinin asgari şartı olan kanunun anlaşılır, açık ve net olması zorunluluğunu karşılamaması nedeniyle kapsam ve sınırlarının belirsiz olduğu görülmekte­dir.
64. 64. Yukarıda yapılan açıklamalardan, com sitesine erişimin tü­müyle engellenmesine yönelik müdahalenin, yeterince açık ve belirgin bir ka­nuni dayanağa sahip olmadığı ve bu yönüyle başvurucular açısından öngörü­lebilir nitelikte bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, siteden yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne ağır müdahale niteliğinde olan söz konusu idari işlemin, başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgür­lüklerini ihlal ettiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :28940-RG T. : 13.03.2014

B.No : 2013 /2602-K.T: 23.01.2014

45. 45. Basın özgürlüğü, gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kana­atleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım hakla­rını kapsar (bkz. AYM, E. 1996/70, K. 1997/53, K.T. 5/6/1997). Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bil­gilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncele­rin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşün­ceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demok­ratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgür­lüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. Basın özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken diğer yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir.
46. Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetki­lerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamu­oyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adınakamunun gözcülüğü işlevini gören basının iş­levini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür(bkz. AYM, E.1997/19,K.1997/66,K.T. 23/10/1997),(benzeryöndekiAİHMkararları içinbkz. Lin­gens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § <\\;Özgür radyo-Ses Radyo Tele­vizyon Yapım ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, 30/3/2006§ 78; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48-Jersild/Danimarka, B.No: 15890/89, 23/9/1994, §31).
47. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan ve onun kul­lanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgür­lüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Yukarıda belirtilen toplumsal işlevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket et­mesi de şarttır. Bu bağlamda geniş halk kitlelerinin düşünce ve kanaatleri üze­rinde etki yapan ve onları harekete geçirebilen basının basın etik kurallarına uyması, bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir. Nitekim Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin koruma altına aldığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile basın hürriyeti Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullara uygun olarak, bu maddelerde belirtilen sebeplerle sınır­landırılabilir. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gerekle­rine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.
48. İfade ve basın özgürlüğüne yönelik sınırlamalar konusunda devletin ve kamu makamlarının takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmelidir. Ancak bu takdir alanı da Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk, ölçülülük ve öze dokunmama kriterleri çerçe­vesinde yapılacak denetimde genel ya da soyut birdeğerlendirme yerine,ifade­nintürü,şekli,içeriği,açıklandığızaman,sınırlama sebeplerinin niteliği gibiçe­şitli unsurlara görefarklılaşanayrıntılıbir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bu­lunmaktadır. Öze dokunmama ya da demokratik toplum gereklerineuygunluk kriterleri, öncelikle ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da is­tisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alına­bilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Nite­kim AİHM de demokratik toplumda gerekli olmayı, “zorlayıcısosyalihtiyaç” şeklinde somutlaştırmaktadır.Bunagöre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, de­mokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarakdeğerlendiril­memektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın varlığı araştırılırken deso­yut bir değerlendirme yapılmayıp, ifade ortamına dahil olan ifade edenin sıfatı, hedefalınan kişinin kimliği, tanınmışlık düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin ka­muoyunu ilgilendiren genelyarara ilişkinbir tartışmaya sağladığıkatkıgibiçeşitlihususlar göz önünde bulundurulmalıdır. (Bu konudaki AİHM kararlan için bkz. Axel Springer AG /Almanya,[BD], B.No:39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2)[BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012)
49. İfade ve basın özgürlüğüne yapılacak müdahalenin haklılığı konu­sunda “hedef alınan kişinin kimliği ve ifadenin içeriği” üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir. Kişilerin hak ve şöhretlerinin korunması kapsamında ifade öz­gürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade va­tandaşlarla, kamuya mal olmuş kişileri, kamu görevlileriyle siyasetçileribirbir­lerinden ayırarak değerlendirmeler yapmak gereklidir. Kamuya mal olmuş kişi­lerin özellikle siyasetçilerin ve gazetecilerin şöhreti söz konusuolduğunda top­lumun bu kişilerle ilgili olarak haber alma hakkı da dikkate alınarak daha fazla eleştiriye tahammül etmeleri gerektiği ve bu alanda basın özgürlüğünden daha geniş olduğu, kamu görevlileriyle ilgili haber ve yorumlarda kamu gö­revlilerinin görevlerini layıkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sa­hip olmaları gerektiği, bunun ise kamu görevlilerinin asılsız suçlamalara karşı korunmakla sağlanabileceği gözden uzak tutulmamalıdır.
50. İfadelerin içeriği konusunda ise sarf edilen söz, yazı, resim ve ben­zeri şeylerin olgusal iddia ya da değer yargısı olup olmadığına göre bir incele­menin yapılması gerektiği, değer yargısı ifade eden görüş ve yorumların kanıt­lanmaya elverişli olmadığı, gazetecilerin insanların kişilik haklarına saldırı niteliği taşıyan olgular isnat ettiğinde bu iddialarını desteklemek için güvenilir delil sunmaları gerektiği, basın etik kurallarına uygun biçimde davranarak doğru ve güvenilir bilgi vermek için iyi niyetli hareket etmeye yönelik ödev ve sorumluluklarının olduğu unutulmamalıdır. İlke olarak demokratik toplumda şiddet çağrısı veya nefret söylemlerinin varlığı hâlinde kamu makamlarınca meşru amaç ve araçlarla ve ölçülü olmak kaydıyla ifade ve basın özgürlüğüne müdahalede bulunulabileceği, nefreti ve şiddeti teşvik eden hatta meşru sayan her türlü ifadeye yaptırım uygulanmasının ve bunların önlenmesinin gerekli olduğu ifade edilmelidir.
51. Müdahalenin haklı sebeplere dayanarak, hak ve özgürlüklerin sınırlan­dırılması sırasında hakların özüne dokunulmaması ve ölçülü olunması gerek­mektedir. Hakkın amacınauygun şekilde kullanımını son derece zorlaştıran, ciddi suretle güçleştiren, örtülü bir şekildekullanılamaz hale koyan ve etkisini ortadan kaldıran sınırlamalar öze dokunur niteliktedir (bk. AYM, E.2006/121, K.2009/90, K.T. 18/6/2009). Sınırlama amacı ile aracı arasında adilbir den­genin gözetilmesi şeklinde tarif edilen ölçülülük ilkesi ile daha az sınırlayıcı ya dadaha hafif tedbirlerle sınırlama amacına ulaşılması mümkün olduğu halde hak ve hürriyetleri daha çok sınırlayan, haklardan yararlanacak kişilere daha ağır yükümlülükler getiren düzenlemelerin önlenmesi amaçlanmaktadır. Dolayısıyla belli bir amaca ulaşmak için alınan sınırlayıcı tedbir, gereğinden ağır ve katı ise o sınırlama ölçülü olmayacağı gibi demokratik toplum düzenine de uygun bir sınırlama olmayacaktır.
52. Bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunmasıhukuk muhakemesi yo­luyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdaha­leler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak nite­lendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür (B.No: 2013/1123, 2/10/2013, § 35). Mahkemelerce ifade ve basın özgürlüğüne müdahalede bulunulurken bası­nın düşüncenin iletilmesi ve yayılmasındaki rolü, bireyin ve toplumun bilgilen­mesine sağladığı katkı ve bu anlamda çoğulcu demokratik düzenin vazgeçilmez unsurlarından olduğu gözetilerek ifade edilen söz, yazı, resim ve benzeri şeylerin içeriğinde şiddet çağrısıveya nefret söylemi olmadığı sürece kişilerin cezai so­ruşturmalara maruz kalmamalarınadikkat edilmeli, özellikle hapis cezası ver­mekten kaçınılarak haksız müdahalelere karşıbireyin korunmasında diğer tedbirlere öncelik verilmelidir.
53. İfade özgürlüğükonusunda devletin pozitif venegatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlü­lük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır (benzer yöndeki AİHM görüşü için bkz. Özgür Gün­dem/Türkiye, B.No:23144/93, 16/3/2000, §43).
54. Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa’da güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir denge kurması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 99). Bu denge kurulurken Anayasanın 13. ve 26. maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü bir dengenin gö­zetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması gereklidir.
55. Nitekim AİHM, Axel Springer AG davasında ifade özgürlüğü ile baş­kalarının şöhretinin çatışması hâlinde çatışan menfaatlerin dengelenip dengelen­mediğini, dolayısıyla müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığını belirlemeye yönelik bazı kriterler geliştirmiştir. Bu kriterler;a) ba­sında yer alan yazı veya ifadelerin kamuoyunuilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, b) hedef alınan kişinintanınmışlık düzeyi ve yazının amacı, c) ilgili kişinin yayından önceki davranışı, d) bilgininelde edilme yöntemi ve doğruluğu, e) yayının içeriği, biçimi ve sonuçlan ve f) yap­tırımınağırlığıolarak ifade edilmiştir (bkz. Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012).
56. Bu kriterlerden özellikle “yazının hedef aldığı kişinin kimliği ve yazı­nın amacı”nın özel önemi bulunmaktadır. Zira AİHM, başkalarının şöhret ve haklarının korunması kapsamında ifade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşlarla, kamuya mal olmuş kişi­leri, kamu görevlileriyle siyasetçileri birbirlerinden ayırarakdeğerlendirmeleryapmaktadır. Özellikle ifade özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değer­lerinin çatışması hâlinde eğer şöhreti söz konusu olan kişi sade vatandaş ise ko­rumayı üst düzeyde şöhretten yana tutmakta,siyasetçinin şöhreti söz konusu ise ilke olarak tercihini ifade özgürlüğünden yana kullanmaktadır.
57. AİHM, kamu görevlileriyle ilgili olarak farklı bir tutum sergilemekte­dir. Kamu görevlilerinin kabul edilebilir eleştiri sınırını, sade vatandaşlar gibi görmese de siyasetçiler için kabul edilen eleştiri sınırı kadar geniş olmadığını, kamu görevlilerinin görevlerini layıkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güve­nine sahip olmaları gerektiğini, bununisekamugörevlileriniasılsızsuçlamalarakarşıkorumaklasağlanabileceğini vurgulamaktadır (bkz.Steur/Hollanda,BNo: 39657/98, 28/10/2003, §40; Lesnik/Slovakya, B.No: 35640/97, 11/3/2003, §53). Mahkeme ayrıca basının ifade özgürlüğünü kullanırken görev ve sorumlulukla­rına uygun davranmak zorunda olduğunu, bu görev ve sorumluluklar kapsa­mında yayımlanan haberlerin bireylerin şeref ve hakları üzerinde ağır etkiler ya­ratma riski nedeniyle “başkalarının şeref ve haklarının korunmasıyla ilgili konul­muş sınırlara dikkat edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır (bkz.Observer ve Gu­ardian/Birleşik Krallık, B.No: 13585/88,26/11/1991).
58. Kişilerin hak veşöhretlerinin korunmasıileifade ve basın özgürlüğü arasındaki adil dengenin kurulması konusunda “yayının içeriği” kriterinde AİHM, ilkeolarak nefret ve şiddete teşvik söylemlerinin varlığı hâlinde kamu makamlarınca meşruamaçla ve orantılı olmak kaydıyla ifade vebasın özgürlüğüne müdahaledebulunulabileceğini, demokratik toplumlarda “for­maliteleri”, “koşullan”, “kısıtlamaları”veya “müeyyideleri” izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla, hoşgörüsüzlük de dahilolmak üzere, nefreti teşvik eden, hatta meşru sayan her türlü ifadeye yaptırımuygulanmasının ve hatta bunların önlenmesinin gerekli olduğunu ifade etmektedir (bkz. Sü­rek/Türkiye, (No:l), B.No: 26682/95, 8/7/1999, § 62;Jersild/Danimarka, B.No: 15890/89,23/9/1994).
59. Anayasa Mahkemesi, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını, müdahalede bulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunul­madığını, ölçülü davranılıp davranamadığını ve ifade ve basın özgürlüğü ile baş­kalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde adil bir dengenin kurulup kurulmadığını her olayın kendine has özelliklerine göre takdir edecektir.
60. Makalebir bütünolarak değerlendirildiğinde bazıkamu görevlilerinin yetkilerini kullanma biçimine yönelik eleştiri amacı taşıdığı görülmektedir. Baş­vurucu söz konusu yazıda bu eleştirilerini “ucuz olmak” kavramı üzerinden kur­gulamıştır. Bu kavramın kişileri değersizleştirme amacıyla kullanıldığı açıktır. Ayrıca yazının başında anlatılan hikaye ile kavram arasında kurulan bağlantı dik­kate alındığında, kadının metalaştırılarak para ile satın alınabileceği ve kadının değerinin parasal karşılığıyla belirlenebileceği yönündekicinsiyetçibir söylemüzerinden “ucuzluk” mefhumunun temellendirildiği görülmektedir.
61. “Ucuz olmak” şeklinde yer alan bu kavramla kimin değersizleştirile­meye çalışıldığı konusu önem arz etmektedir. Zira yazıda açıkça bir isim zikre­dilmemektedir. Bu konuda derece mahkemesi, yazıda geçen “Kamusal yetkisini kullanarak motosikletine (son üç rakamı aynı olan) özel plaka takan kurum amir­leri…” şeklindeki ifadeyi işaret ederek, yaptıkları araştırma sonucunda ilgili cüm­lenin yalnızca bir kişiyi hedef aldığını onun da motosikletinin son üç rakamı aynı (888) olan ve Çine ilçesinde kurum amiri olarak çalışan şikâyetçi emniyet müdür vekili H.Y’nin olduğunu, 5237 sayılı Kanun’un 126. Maddesi uyarınca başvuru­cunun Çine Emniyet Müdür vekilini hedef aldığı konusunda duraksama yaşama­dıklarını belirtmektedir. Derece mahkemesinin bu delillerle vardığı sonuca açıkça keyfilik ve bariz bir takdir hatası bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin müdahalesi söz konusu olamaz. Yazıda geçen “hakaret içerikli” ifadelerin emni­yet müdür vekiline yöneldiği ve kişilik haklarına saldırı niteliği taşıdığı açıktır. Bu sebeple başvuru konusu yazıyla şikayetçinin manevi bütünlüğünün korun­ması kapsamında ifade ve basın özgürlüğüne yönelik müdahalenin haklı ve demokratik toplum düzeni açısından gerekli olduğu anlaşılmaktadır.
62. 74. Başvurucunun ifade ve basın özgürlüğü ile şikayetçinin itibar hakkı arasında makul bir dengenin kurulup kurulmadığı bu çerçevede başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığı değerlendirilmeli­dir. Burada sözü edilen her iki hak da anayasal haklar olup eşit düzeyde korun­maları gerekir.
63. Yukarıda belirtildiği gibi yazının bütünü dikkate alındığında genel bir kamusal eleştiri amacı taşıdığı görülmekle birlikte bu eleştirinin sözü edi­len kamu görevlilerini itibarsızlaştırma yoluyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Şi­kayetçinin kamu yetkisini kötüyekullanarak özel plaka aldığı için “ucuzlar” sı­nıfında olduğu, dolayısıyla diğer ucuzlar sınıfıgibi şahsiyetsiz, açgözlü ve dünya hırsına sahip biri olduğu, bu durumda annesinin birkabahatinin olmadığı gibi ifadelerin kamuoyunun bilgilendirilmesinden ziyade şikayetçininitibarsızlaştı­rılmasını amaçladığı görülmektedir. Yazıda yer verilen değerlendirmeler bir ol­gudan ziyade yazarın değer yargılarını içermektedir. Bu çerçevede yazarından bunları ispatlaması beklenemezse de yazının içeriğinin genel olarak basın eti­ğine uygun olması beklenmelidir. Gazetecilik mesleğinin belli ölçüde abartı hatta kışkırtıcı yargıları da hoş görebileceği kabul edilmekle birlikte, bu hiçbir şekilde üçüncü kişilerin anayasal haklarının ihlal edilebileceği anlamına ge­lemez.
64. Kamu görevlilerinin kamusal yetki kullanmaları nedeniyle sıradan in­sanlara göre daha fazla eleştiriye katlanmaları gerekli ise de bu kişilerin görev­lerini layıkıyla yapabilmeleri belli ölçüde kamunun güvenine bağlı olduğundan bunlara yönelik eleştirilerin onlarıkamuoyu önünde itibarsızlaştırılmasısonu­cunu doğuracak düzeye ulaşmaması gerekir. Elbette kişiler kendi fiillerinin so­nuçlarına katlanmak durumundadırlar. Somut olayda başvurucunun şikayetçinin önceki hangi fiilleri nedeniyle böyle bir eleştiriye yöneldiği açık olmamakla bir­likte kişinin nüfuzunu kullanarak son üç rakamı aynı olan plaka aldığı bu nedenle “ucuzlar” sınıfına dahil olduğu yönündeki yargıya katlanması gerektiği sonucuna ulaşılamaz. Özellikle söz konusu yazıda yer alan cinsiyetçi söylem ve bu kişile­rinucuzluklarında annelerinin suçu olmadığı gibi ifadelerin demokratik bir toplumda korunması gerektiği söylenemez.
65. Nitekim AİHM, Janowski davasında, gazeteci olan başvurucunun be­lediye görevlilerinin yüzlerine karşı “aptal” ve “hödük” ifadelerini kullanması sonucu yerel mahkemece cezalandırılmasını ifade özgürlüğü kapsamında ince­leyerek, başvurucunun bu sözlerinin,kamuoyunuilgilendirenkonularda yapılanbir fikiralışverişikapsamında olmadığını, bu sözlerin kamuya açık bir alanda ve birçok kişinin önünde sarf edildiğini bu sebeple başvurucunun olayda gazeteci değil sıradan bir vatandaş olarak kabul edileceğini, kamu görevlilerine yapılan bu hakaretin kabul edilebilir eleştiri sınırını aştığını belirterek, kullanılan sözle­rin ifade ve basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar vermiş­tir (bkz. Janowski/Polonya, B.No: 25716/94, 21/1/1999, §§32-35).

79.Basın yoluyla işlenen hakaret suçlarına ilişkin olarak hürriyeti bağ­layıcı cezaya hükmedilmesi halinde bunun tüm basın üzerinde baskı kurabile­ceği ve kamuoyunu ilgilendiren konuların tartışılmasından gazetecileri caydı­rabileceği, böylece bir otosansür kurumuna dönüşebileceği göz önünde bulun­durulmalıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veya nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadeler söz konusu olmadıkça hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmekten kaçınılması ge­rekir. Somut olayda başvurucu hakkında ceza davası açılmış ve yargılanmışol­makla birlikte başvurucu aleyhine hapis cezası verilmekten kaçınılarak adli para cezasınahükmedildiği ve verilen cezanın da hükmün açıklanmasının geri bıra­kılması suretiyleuygulanmadığı görülmektedir.

80. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde “Ucuz olmak” başlıklı yazının içeriği ve amacı, hedef alınan kişinin kimliği ve konumu, yazının bağlamı, uy­gulanan yaptırımın ağırlığı gibi hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun ifade ve basın özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu söylenemez.
81. Makalede genel olarak siyaset, özel sektör ve emniyet kurumlan hak­kında değer yargısı taşıyan eleştirel bir yaklaşım sergilediği, eleştirilerin kamu­oyunu ilgilendiren ve genel yarara ilişkin bîr tartışmaya katkı sağlama amacı ta­şıdığı, şiddet çağrısı veya nefret söylemi içermediği, yazıda yer alan siyasetçile­rin, emniyet yetkililerinin ve özel şirket sahiplerinin kim olduklarının açıkça be­lirtilmediği, yazıda geçen “motosikletli zibidiler'” ifadesiyle emniyet müdürünün mü yoksa yazının başında ifade edilen bir partilinin motosikletli oğlu gibilerinin mi kastedildiği konusunun açık bırakıldığı anlaşılmaktadır. Yazıda doğrudan bir kişi hedef alınmadığı için sarf edilen sözlerin kişiler hakkındaki değer yargısını mı yoksa olguyu mu ifade ettiği hususlarının ayrıca incelenmesine gerek görül­memiştir. Yazının bir bütün olarak incelenmesinden sözü edilen ifadelerin mu­hatabının şikayetçi olduğu açık bir şekilde anlaşılmamaktadır. Bu nedenle baş­vuru konusu yazı nedeniyle başvurucuya uygulanan yaptırımın şikayetçinin ma­nevi bütünlüğünün korunması amacıyla uygulandığı ve ifade ve basın özgürlü­ğüne yönelik bu müdahalenin haklı ve demokratik toplumda gerekli olduğu söy­lemez.
82. Diğer taraftan müdahalenin ölçülülüğü değerlendirilirken dikkate alın­ması gereken hususlardan biri de uygulanan yaptırımın ağırlığıdır. Somut olayda başvurucuya 10 ay hapis ve 7.080 TL adli para cezası verilerek hükmün açıklan­masının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları mahkumiyet hükmü niteliğinde ol­masalar da beş yıl içinde kasıtlı bir suç işlenmesi hâlinde öngörülen cezaların aynen uygulanması söz konusudur. Hapis cezası tehdidinin gazetecileri kamu­sal meseleleri tartışmaktan caydırıcı bir rol oynayacağı ve otosansüre neden olabileceği göz önünde tutularak ertelenen cezaların miktarı ve maruz kalınan ceza tehdidinin ağırlığı dikkate alındığında ifade ve basın özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülü olduğu söylenemez. Bu çerçevede müdahalenin amacının şikayetçinin şeref ve itibarının korunması olduğu kabul edilse bile şikayetçinin bu hakkı ile başvurucunun bir gazeteci olarak ifade ve basın özgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulduğu sonucuna ulaşılamaz.

RG No :28961 -RG T. : 03.04.2014

B.No : 2014/3986 -K.T: 02.04.2014

39. İnternet modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere te­mel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir araçsal değere sa­hip bulunmaktadır. İnternetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez nite­liktedir. Bu nedenle düşünceyi açıklamanın günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerinden biri haline gelen internet ve sosyal medya araçları konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davranmaları gerektiği açıktır.
40. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü mutlak ve sınırsız değildir. Bu bağlamdadüşünceyiaçıklama veyaymaözgürlüğü kullanılırkenbireylerin hakve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması ge­rekir. Nitekim Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin koruma altına aldığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullara uygun olarak, bu maddelerde belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ancak ka­nunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük il­kesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.
41. İfade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar konusunda devletin ve kamu makamlarının takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmelidir. Ancak bu tak­dir alanı da Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk, ölçülülük ve öze dokunmama kriterleri çerçevesinde yapılacak denetimde genel ya da soyut birdeğerlendirmeyerine, ifadenintürü,şekli, içeriği,açıklandığı zaman, sınırlama sebeplerinin niteliğigibi çeşitli unsurlara göre farklılaşan ayrıntılıbir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Öze dokunmama ya da demokratik toplum gereklerine uygunluk kriterleri, öncelikle ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Nitekim AİHM de demokratik toplumda gerekli olmayı, “zorlayıcısosyalihtiya町eklinde somutlaştırmaktadır. Bunagöre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değer­lendirilmemektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın varlığı araştırılırken de soyut bir değerlendirme yapılmayıp, ifade ortamına dahil olan ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlık düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genelyarara ilişkinbir tartışmayasağladığıkatkıgibiçeşitlihususlar göz önünde bulundurulmalıdır. (Bu konudaki AİHM kararlan için bkz. Axel Springer AG / Almaya. [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08,7/2/2012)
42. Kamu otoritesince yapılan müdahalenin haklı sebeplere dayanması, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sırasında hakların özüne dokunulmaması ve ölçülü olunması gerekmektedir. Hakkın amacına uygun şekilde kullanımını son derece zorlaştıran, ciddi suretle güçleştiren, örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyan ve etkisini ortadan kaldıran sınırlamalar öze dokunur niteliktedir (bkz. AYM, E.2006/121, K.2009/90, K.T. 18/6/2009). Sınırlama amacı ile aracı arasında adil bir dengenin gözetilmesi şeklinde tarif edilen ölçülülük ilkesi ile daha az sınırlayıcı ya da daha hafif tedbirlerle sınırlama amacına ulaşılmasımümkün olduğu halde hak ve hürriyetleri daha çok sınırlayan, haklardan yarar­lanacak kişilere daha ağır yükümlülükler getiren düzenlemelerin önlenmesi amaçlanmaktadır.Dolayısıyla bellibir amaca ulaşmakiçinalınansınırlayıcıtedbir, gereğinden ağır ve katı ise o sınırlama ölçülü olmayacağı gibi demokratik toplum düzenine de uygun bir sınırlama olmayacaktır (B.No:2013/2602,23/l/2014, §51).
43. 43. İfadeözgürlüğü konusunda devletinpozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yüküm­lülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır (benzer yöndeki AİHM görüşü için bkz. Özgür Gün­dem/Türkiye, B.No;23144/93, 16/3/2000, §43). Bu denge kurulurkenAnayasanın 13.ve 26.maddelerikapsamında kanunenöngörülensınırlı sebe­plerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması gereklidir (B.No:2013/2602,23/l/2014, §56).
44. Anayasa Mahkemesi, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını, müdahalede bulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunul­madığını, ölçülü davranılıp davranamadığını her olayın kendine has özelliklerine göre takdir edecektir (B.No:2013/2602.23/l/2014, §61).
45. 45. Somut olayda başvurucular, kullanıcısı oldukları twitter. com isimli internet adresine erişimin engellenmesi nedeniyle ifade hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Genel ilkelerin açıklanmasından sonra bu genel ilkelerin somut olaya uygulanması sırasında ifade özgürlüğüne “müdahale olup olmadığı”, müdahale varsa “müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı”,haklı sebep varsa”müdahalenin demokratik toplum düzeni için gerekli olup olmadığı ve ölçülü olup olmadığı” hususları değerlendirilecektir.
46. Başvuru konusu olayda TİB’in bazı mahkeme kararlarını gerekçe gös­tererek twitter.com internet sitesine erişimi engellediği anlaşılmakta ise de dayanak gösterilen kararların incelenmesinden söz konusu kararların sadece belli URL adreslerine erişimin engellenmesine yönelik olduğu, derece mahkemele­rince doğrudan twitter.com internet adresine erişimi engellemeye yönelik bir ka­rar alınmadığı anlaşılmaktadır.
47. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının ilgili mevzuat hükümleri gereğince erişimin engellenmesine ilişkin kararının kural olarak bir yargı ka­rarını gerektirdiği, bu konuda görevli mahkemelerin sulh ceza mahkemeleri olduğu ve mahkemelerce verilen kararın niteliği itibariyle bir ceza muhakemesi koruma tedbiri olduğu açıktır. Buna göre TİB ancak mahkemece bu konuda alınmış bir karara dayalı olarak ve bu kararda öngörülen tarzda engelleme ka­rarının icrasını gerçekleştirebilecektir.
48. Bir kamu idaresi olan TİB’in bir internet sitesine erişimi engellenme­sine yönelik yaptığı müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı ve müdahalede bulunulurken ölçülü davranılıp davranılmadığı konusunda hangi genel ilkelerden hareket edileceği yukarıda belirtilmişti (§§ 37- 40). Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak veözgürlüklere ilişkin sınırlandır­malar kanunla öngörülmeli ve sınırlamalar kanuna uygunolmalıdır. Somut olayda, erişimin engellenmesinin URL bazında değil de tüm bir siteye yönelik erişimin engellenmesi şeklinde uygulandığı görülmektedir. 5651 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında TİB’inkararma dayanak gösterdiğimahkemekararlarını aşan ve milyonlarca kullanıcısı bulunan bir sosyal medya ağı olan twitter.comsitesine erişimin tamamen engellenmesini öngören işlemin kanuni dayanağının bulunmadığı ve bu sosyal paylaşım sitesine erişimin kanuni dayanağı olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile engellenmesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğu açıktır.
49. Bu durumda, bireysel başvuruya konu edilen ihlal iddiasının konusunu oluşturan ifade özgürlüğünün demokratik hukuk devletindeki önemi dikkate alındığında TİB tarafından twitter.com isimli internet sitesine erişimin engellen­mesi yalnızca bu engellemeye dayanak gösterilen ve URL bazlı verilen karar­ların muhataplarını değil, twitter.com ağından yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne yönelik ağır müdahale niteliğinde olduğu ve hukuki dayanağınınolmamasınedeniyle başvurucularınAnayasa’nın26.Maddesinde korunan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29252 -RG.T.:30.01.2015

B.No: 2013 /1821-K.T :05.11.2014

31.İfade özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanama­ması ve bunları tek başına veyabaşkalarıylabirlikte çeşitliyollarlaserbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B. No: 2013/2602,23/1/2014, §40).

33. Mutlak değil sınırlanabilir bir hak olan ifade özgürlüğü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir.İfade özgürlüğüne ilişkin 26. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. An­cak bu özgürlüğe yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesin­deki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır.Bu sebeple ifade özgürlüğüne ge­tirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13.maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılması gere­kmektedir.
34. Yukarıda anlatılan ilkeler ışığında, başvuru konusu odada daha fazla kitap bulunduramama yasağına ilişkin olayda, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup olma­dığı ve daha sonra da müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı incele­necektir.
35. Başvurucunun odasında en fazla on kitap bulundurabileceğine ilişkin karar ile başvurucunun bilgi ve düşünceleri edinme özgürlüğü ve bu kapsamda ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığı açıktır. Ayrıca müdahalenin mevcudiyetine ilişkin Adalet Bakanlığınca Anayasa Mahkemesine herhangi bir itiraz da sunulmamıştır.
36. Yukarıda anılan müdahaleler Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fık­rasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve Ana­yasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Ana­yasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, sınırlamanın Ana­yasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili madde­sinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme,Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçü­lülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

1.Müdahalenin Kanuniliği

37. Anayasa’nın 13. maddesi ile 26. maddenin beşinci fıkrasında yer alan, müdahalenin “kanun”layapılmasışartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddi­ada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 5275 sayılı Ka­nun’un 60. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile 61. ve 62. maddeleri ve 12.7.2005 tarihli Ceza İnfaz Kurumları Kütüphane ve Kitaplık Yönergesi’nin “Oda veya koğuşa verilecek yayın ve süresi” başlıklı 30. maddesinin“kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
38. Meşru Amaç
39. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanma­ması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut ka­nunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin ge­reğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması gerekir (bkz. B. No: 2013/409,25/6/2014, § 84).
40. Başvurucuya on kitaptan daha fazla verilmemesinin sebebi olarak oda veya koğuşdüzenininbozulmasınınönlenmesigösterilmiştir.Başvurucuhak­kındaderecemahkemelerinin kararları birbütün olarak değerlendiril­diğinde başvurucunun ifade özgürlüğüneyapılanmüdahalenin”kamudüze­nininsağlanması kapsamındaDevlet tarafındanbelirlenenamaçların vefaaliyetlerin uzantısı niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmış ve bunun da Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
41. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük
42. Başvurucu, cezaevindeki odasında kendisine ait en fazla beş kitap bu­lundurulmasına ilişkin cezaevi idaresinin kararının araştırma ve incelemelerini aksattığını, yapılan müdahalenin ifade özgürlüğünün ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.
43. İfade özgürlüğü mutlak bir hak olmayıp bazı sınırlamalara tabi olabi­lir. İfade özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkra­sında sayılan sınırlandırmaların Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaş­madığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 91).
44. 1982 Anayasası’nda belirtilen demokrasi, çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın 13. mad­desi ile AİHS’in “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütünün bulunduğu 9. 10. ve 11. maddelerindeki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demo­kratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve tolerans temelinde yorumlanmalıdır (bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 93).
45. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, demo­krasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşın derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T.28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148,K.T. 17/4/2008; B. No: 2013/409,25/6/2014, § 94).
46. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlen­dirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin ka­rarlarında dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (benzer yöndeki bir karar için bkz. B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 98).
47. AİHM de konuyla ilgili ilk kararlarından itibaren, Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında geçen “gerekli” kavramını Anayasa Mahkemesinin yukarıda anlatılan yaklaşımına (§§, 57-59) benzer bir biçimde açıklamıştır. AİHM’e göre “gerekli” kavramı, “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç”ı (pressing social need) ima etmektedir (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48). O halde ifade özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahale­nin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gere­kecektir. Bu çerçevede bir müdahale, meşru amaçla orantılı bir müdahale ol­malıdır; ikinci olarak müdahalenin haklılığı için kamu makamlarının göster­dikleri gerekçeler konuyla ilgili ve yeterli olmalıdır (başka bir bağlamda benzer bir değerlendirme için bkz. B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 56).
48. Dolayısıyla, başvurucunun on adetten fazla kitap bulundurmasına izin verilmemesi nedeniyle müdahale edilen ifade özgürlüğü ile oda veya koğuş dü­zeninin sağlanması arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, baş­vurucunun daha fazla kitap bulundurma talebinin reddine ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir (B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 87; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 97).
49. Yapılacak değerlendirmelerde ifade özgürlüğünün “herkes”e tanındı­ğının hatırda tutulması gerekir. Yüksek güvenlikli bir cezaevinde kapatılmış bu­lunan bir hükümlü olan başvurucunun da, herkes gibi, Anayasa’nın 26. maddesi hükmünden yararlanacağı hususu her türlü tartışmanın dışındadır. Bununla be­raber, disiplini bozacak faaliyetleri önlemeye yönelik hukuki düzenlemeler ol­madan bir cezaevinde düzen sağlanması da düşünülemez. Bunlardan başka, bir kimsenin kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararına dayanarak cezaevine kapatılma­sındaki amacın, onu özgürlüğünden mahrum etmek yanında, cezasının infazı bit­tikten sonra infaz dönemindeki çalışmalarla yeniden topluma kazandırılması ol­duğu hatırda tutulmalıdır.
50. Son olarak, Anayasa Mahkemesi kendi takdirini davada uygulamadan önce, müdahale ile hak arasında makul bir denge kurma konusunun, öncelikle kamu gücünü kullanan makamlara ait olduğunun belirtilmesi gerekir. Bu konuda devletin bir takdir yetkisi olduğu açıktır. Bu takdir yetkisinin genişliği birçok unsura, özellikle de söz konusu faaliyetin niteliğine ve sınırlamaların amacına bağlı olarak değişmektedir.
51. Somut başvuruya dönecek olursak Ankara 2 Nolu F Tipi Yüksek Gü­venlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olan başvurucu yanında bulun­durduğu kitap sayısının artırılması için Eğitim Kurulu Başkanlığına talepte bu­lunmuştur. Kurul, 31/8/2012 tarihli kararı ile tutuklu ve hükümlülerin yanlarında kütüphaneye ait beş adet ve kendilerine ait beş adet olmak üzere toplam on adet kitap bulundurmalarına müsaade edildiğini, ayrıca bu kitapları her on beş günde bir değiştirebildiklerini belirterek talebi reddetmiştir. Kurul kararına başvurucu­nun şikâyeti üzerine Ankara İnfaz Hâkimliği, hükümlülere yeterince kitap okuma imkânı verildiği, verilen kitapların da yenisi ile değiştirilme olanağının bulunduğu gerekçesiyle şikâyeti reddetmiştir. Anılan karara başvurucunun yap­tığı itiraz ise Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/1/2013 tarihli kararı ile red­dedilmiştir.
52. Anayasa Mahkemesinin rolü, başvuruya konu müdahalenin, olgu­ların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayanarak yapıldığı ve keyfi olma­dığının denetlenmesini kapsar. Müdahaleyle elde edilmek istenen amaç ile müdahalenin ağırlığının orantısızlığının açık olduğu bir davada sınırlama ted­birinin gerekli olmadığı sonucuna ulaşılabilir. Buna karşın farklı etkenlerin ka­tılması nedeniyle bu orantının tartılmasının kolay olmadığı bir davada kamu gü­cünü kullanan makamlarca kurulan denge göz önünde bulundurulacaktır.
53. Başvuruya konu olayda cezaevinde oda veya koğuş düzeninin sağ­lanması için her on beş günde bir değiştirmek üzere mahkûmun cezaevi dışın­dan beş kitap getirtmesine müsaade edilmektedir. Somut olayda başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ağır olduğu söylenemez. Buna karşın müdahalenin önemi ve ağırlığı bir olayın kendine özgü olguları ile yakın ilişki içerisindedir.
54. Bu sebeple başvurucuya, kütüphaneden alabileceği beş kitap ile bir­likte toplam on kitabı aynı anda yanında bulundurmasına müsaade edilmek su­retiyle yapılan sınırlandırmanın başvurucu üzerindeki etkisinin de değerlendiril­mesi gerekmektedir. Başvurucu kitap sınırlaması nedeniyle araştırma ve ince­lemelerinin engellendiğini ileri sürmektedir. Buna karşın başvurucu araş­tırma ve incelemelerinin kapsamı ve mahiyeti hakkında herhangi bir açıklama yapmamıştır.Başvurucunun daha fazla sayıda kitap bulundurma talebi ise hü­kümlülere yeterince kitap okuma imkânı verildiği ve verilen kitapların da her on beş günde bir kez yenisi ile değiştirilme olanağının bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Üstelik başvurucu, kitap sayısı dışında kitaba erişiminin engel­lendiği yönünde bir şikâyette de bulunmamıştır.
55. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, yüksek güvenlikli cezaevinde hükümlü olarak bulunan başvurucunun odasında bulundurduğu kitap sayısının on ile sınırlandırılması ile elde edilmek istenen oda ve koğuş düzeninin sağlanması amacına ulaşmak için yapılan sınırlama işleminin ölçülü olmadığı söylenemez. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 26. mad­desinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine yönelik şikâye­tinin reddine karar verilmesi gerekir.

X- Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğü

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde11 Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü

1. Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düze­ninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

1. Dernek Kurma Hürriyeti

Madde 33 – (Değişik: 3/10/2001-4709/12 md.)

Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenme­sinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin ko­runması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.

Dernekler, kanunun öngördüğü hallerde hâkim kararıyla kapatılabilir veya faaliyetten alıkonulabilir. Ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç iş­lenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hal­lerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir merci, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararı, yirmidört saat içinde görevli hâkimin ona­yına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliğinden yürürlükten kalkar.

Birinci fıkra hükmü, Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirilmesine engel değildir. Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır.

RG No :29232-RG.T. :10.01.2015

B.No : 2013 /5447-K.T:16.10.2014

40. AİHM,kamugörevlilerinintoplusözleşmeyapmahakkıkonusunda, başlangıçta, AİHS’nin 11. maddesinin, sendikalara özel bir muamele öngörme­diğini ve özellikle de toplu sözleşme yapma hakkını güvence altına almadığını değerlendirmiştir {bkz. İsveçli Lokomotif Sürücüleri Sendikası/İsveç, A serisi, no:20, 6/2/1976, § 39). Ayrıca bu hakkın, AİHS tarafından güvence altına alman bir hakkın özünde mutlaka var olan bir unsur oluşturmadığını da ifade etmiştir (bkz. Schmidt ve Dahlström/İsveç, A serisi no: 21, 6/2/1976, § 34).

41.Daha sonra AİHM, toplu iş sözleşmesinin, sendika özgürlüğünün etkili bir şekilde kullanılması açısından vazgeçilmez bir unsur olmamasına rağmen, sendikalar açısından üyelerinin çıkarlarını korumak için yarar­lanılacak yollardan biri olabileceğini değerlendirmiştir. Sendika, üyeleri adına söyleyeceklerini dinlemesi için işverenini ikna etmeye çalışmak konusunda bir şekilde özgür olmalıdır (bkz. Wilson§Ulusal GazetecilerBirliği ve Diğer­leri/Birleşik Krallık, no: 30668/96, 30671/96,30678/96,2002, § 44).

42. AİHM, toplu iş sözleşmesi imzalama hakkının, üyelerinin çıkarlarını sağlama ve korumanın tek yolu olabileceğini göz önünde bulundurmuştur. AİHM bununla ilgili olarak, sendika özgürlüğü ile toplu iş sözleşmesi imzalama özgürlüğü arasındaki organik bağın, Avrupa Sosyal Şartı içerisinde yer alan Bağımsız Uzmanlar Komitesi tarafından değerlendirildiğini belirtmiştir (bkz. Demir ve Baykara/Türkiye, B.no: 34503/97, 12/11/2008, §35).
43. AİHM, toplu iş sözleşmesinin, sendikal özgürlüğün bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir (bkz. Demir ve Baykara /Türkiye, B.no: 34503/97, 12/11/2008, §36).
44. 44. Sonuç olarak AİHM, toplu iş sözleşmesinin, sendikal özgürlüğün bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiğini, sendikal haklar çerçevesinde sen­dikalar ile devletarasında toplu görüşme ve bu görüşme sonunda toplu iş sözleşmesi yapılabileceğini ve bu sözleşmenin geçerli olduğunu kabul etmiştir. Öte yandan kamu görevlileri olan memurlartarafından kurulan sendikaların, işveren konumundaki idare ile toplu görüşme ve sonucundayapılan toplu sözleşmenin, Türkiye tarafından imzalanmış olan uluslararası sözleşmelereuygun olduğunu, toplu sözleşmenin, sendika için üyelerinin çıkarlarını iyileştirme vekorumanın temel bir yolu olduğunu ortaya koymuştur.
45. Sendikaya üye olmama hakkına AİHS’de açıkça yer verilmemiş ol­ması, örgütlenme özgürlüğünün negatif yönünün AİHS’in 11. maddesinin dışında bırakıldığı ve sendikaya üye olmaya zorlamanın bu hükmün amacına uygun olduğu anlamına gelmez. AİHS’in 11. maddesinin, sendika üyeliği anlam­ında her türlü zorlamaya izin verecek şekilde yorumlanması, bu hükmün amaçladığı özgürlüğün özünü zedeler (bkz. Young, James ve IVebster / Birleşik Krallık, B.No: 7601/76; 7806/77,13/8/1981, § 52).

73.Belli bir sendikaya üye olmaya zorlama, AİHS anlamında her zaman sorun oluşturmasa da, somut olayın koşulları altında belirli bir zorlama şekli, AİHS’in 11. Maddesi ile korunan örgütlenme özgürlüğünün özüne zarar vere­bilir (bkz. Gustafsson / İsveç, B.No: 15573/89,25/4/1996, §45).

74. Örgütlenme özgürlüğünün amaçlarından biri, AİHS’in 9. ve 10. mad­delerinde güvence altına alınan kişisel düşüncelerin korunmasıdır. Bu koruma, negatif ve pozitif örgütlenme özgürlüğünün birlikte güvence altına alınmasıyla sağlanabilir (bkz. Chassagnou ve Diğerleri /Fransa, B.No: 25088/94, 28331/95, 28443/95, 29/4/1999, § 103). Kişisel düşüncelerin korunması ise, AİHS’in 11. maddesinde zımni olarak kabul edilen kişinin seçim yapma hakkının önemli bir sonucu ve bu maddenin negatif yönünü ortaya koyan önemli bir unsurdur (bkz. Sorensen ve Rasmussen / Danimarka, B.No: 52562/99, 52620/99, 11/1/2006, § 54).
75. Sendikalhaklarınkullanılmasıkonusunda devletinpozitif venegatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Anayasa’nın 51. maddesi uyarınca çalışanlar, önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptirler. Bu hakların gerçek ve etkili şekilde serbestçe kullanılmasını sağlamak, devletin pozitif yükümlülüğü içindedir. 51. maddede ayrıca, hiç kimsenin bir sendikaya üye olmaya ya da üye­likten ayrılmaya zorlanamayacağı düzenlenmiş olup, bu hakların serbestçe kullanılmasını sağlamak ve buna ilişkin engelleyici durumları ortadan kaldırmak da devletin negatif yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmektedir.

76.AİHS’nin 11. maddesi temel olarak, maddede yer verilen haklardan etkili bir şekilde faydalanılmasını sağlama konusunda devletin pozitif yüküm­lülüğünü gerekli kılar. Bunun yanında, sendikaya üye olmama hakkına AİHS’de yer verilmemiş olması, örgütlenme özgürlüğünün negatif yönünün AİHS’in11. maddesinin dışında bırakıldığı anlamına gelmeyeceği için sendi­kaya üye olmaya zorlama da 11. maddeye aykırılık oluşturur. AİHS’deki bu düzenleme ve anlayışa paralel olarak, Anayasa’nın 51. maddesi de, sendikaya serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklan ile hiç kimsenin bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaması ilkesi devletin bu hak kapsamındaki pozitif ve negatif yükümlülüklerini içermektedir.

91. Somut olayda, başvurucu, kamu görevlisi olarak Fatih Belediyesi Zabıta Müdürlüğünde çalışmakta olup, BEM-BİR-SEN üyesi değildir. Belediye ile BEM-BİR-SEN arasında 4/10/2005 tarihinde “Sosyal Yardım Sözleşmesi” düzenlenmiş, ancak BEM-BİR- SENüyesiolmayan veya anılan Sendikaya aidat ödemeyen kamu görevlilerinin bu sözleşmeden yararlanamayacakları ve bu kişilere aylık sosyal yardım ödemesi yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak, AİHM’e göre, AİHS’in11. Maddesi uyarınca, sendika üyelerine Devlet tarafından farklı muamele yapılamaz (bkz. Akat/Türkiye, B.No. 450050/98, 20/9/2005).
92. Somut olayda çözümlenmesi gereken ilk mesele, “sendikaya üye olmama özgürlüğüne”yönelikbir müdahale bulunup bulunmadığını belirle­mektir. Sonraki aşamalarda, varlığı kabul edilen müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığının, söz konusuhakkınözünüzedeleyecekölçüdekısıt­lanıpkısıtlanmadığının,kısıtlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığının ve kullanılan araçların orantısız olup olmadığının tespit edilmesi ge­rekir.
93. Sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkı, sendikaya üye olmama özgürlüğünü de içerir. BEM-BİR-SEN ile Belediye arasında yapılan “Sosyal Yardım Sözleşmesi” ile kamu görevlilerine, anılan Belediye tarafından her ay maaşlarına ek olarak sosyal yardım ödemesi yapılması kararlaştırıldığı halde, so­syal yardım ödemesi yapılmasının temel şartı olarak, BEM-BİR-SEN’e üye o­lunması veya üye olunmasa dahi sendika üyelik aidatının ödenmesinin gösteril­mesi ve bu aidatın da üye olanların ödediği aidattan yüksek olması, Anayasa’nın 51. maddesine ve AİHS’in 11. maddesine aykırı olarak, sendikaya üye olmaya zorlama, dolayısıyla sendikaya üye olmama özgürlüğüne müdahale niteliğinde kabul edilebilir.

ii.Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında

100. Sendikaya üye olmama özgürlüğüne yapılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 13. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu itibarla, sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

1.Kanunlar Tarafından Öngörülme

101. BEM-BİR-SEN ile kamu kurumu niteliğindeki Belediye arasında yapılan “Sosyal Yardım Sözleşmesi” ile kamu görevlilerine, anılan Belediye ta­rafından her ay maaşlarına ek olarak sosyal yardım ödemesi yapılması karar­laştırıldığı halde, sosyal yardım ödemesi yapılmasının temel şartı olarak, BEM-BİR-SEN’e üye olunması veya üye olunmasa dahi sendika üyelik aidatının öden­mesinin gösterilmesi ve bu aidatın da üye olanların ödediği aidattan yüksek ol­ması sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilecek bir husustur. Anayasa’nın 48. maddesinde de belirtildiği üzere, hukuk sisteminde sözleşme özgürlüğü esastır. 5982 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 53. maddesinde ve 6289 sayılı Kanun ile 4688 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerden önce Sendikalara İdare ile toplu görüşme yapma hakları tanınmış, fakat toplu sözleşme yapma hakkı ile ilgili yasaklayıcı bir düzenleme yapılmamıştır. Dolayısıyla sözleşmenin imzalandığı 4/10/2005 tarihi itibarıyla, Belediye ile Sendika a­rasında böyle bir sözleşme yapılmasının hukuken mümkün olduğu ve buna engel olan hukuki bir düzenleme de mevcut olmadığına göre, anılan sözleşmenin “kanunlar tarafından öngörülme” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

2.Meşru Amaç

102. 102. Başvuru konusu olayda, BEM-BİR-SEN ile Belediye arasında yapılan “Sosyal Yardım Sözleşmesi” ile kamu görevlilerine maaşlarına ek olarak yardım verilmesiyle kamu görevlilerinin ekonomik durumlarının daha iyi hale getirilmesi amaçlanmıştır. Bu sözleşmede, yardımdan faydalanmak için sendikaya üye olma şartının bulunması, sendika üyesi olmayanların ise üyelik aidatının iki katını ödemeleri şartı ile yardımdan yararlanabilmeleri, örgütlenmeye ve sendika üyeliğine teşvik mahiyetinde kabul edilebilir. Dolayısıyla bu yönden, yapılan sözleşmenin meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

3.Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

103. Son olarak bu sözleşme ile kamu görevlilerine, Belediye tarafından her ay maaşlarına ek olarak tazminat ödemesi yapılması kararlaştırıldığı halde, sosyal yardım ödemesi yapılmasının temel şartı olarak, BEM-BİR-SEN’e üye olunması veya üye olunmasa dahi sendika üyelik aidatının ödenmesinin gösterilmesi ve bu aidatın da üye olanların ödediği aidattan yüksek olması ile “sendikaya üye olmama özgürlüğüne” yapılan müdahale arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediği değerlendirilmelidir.
104. Anayasa Mahkemesi yerleşik içtihatlarında demokratik toplumu, “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008) biçiminde tarif etmiştir. Başka bir deyişle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008).
105. Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında demokratik toplum düzeni için gerekli olma şartı ile ölçülülük arasındaki bu ilişkiye dikkat çekmiş, “Temel hak ve özgürlüklere yönelik her hangi bir sınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir…” (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007) diyerek, amaca, temel haklara en az müdahaleyle ulaşmayı sağlayacak aracın tercih edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

106.Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçlan ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmakistenenamaçtanyola çıkılarak bu amaca ulaşılmakiçinseçilenaracın denetlenmesidir. Bu sebeple sendikaya üye olmama özgürlüğüne getirilen müdahalelerde,hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olupolmadığı değerlendi­rilmelidir.

107. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlen­dirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan BEM-BİR-SEN’e üye olmayan­ların sosyal yardımdan yararlanmaları için anılan Sendikaya üye olanların öde­dikleri aidatın iki katını ödemek zorundabırakılmaları, sendikaya üye olmama özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekir ve “ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı olacaktır
108. Bu çerçevede sendikaya üye olmama özgürlüğüne yapılan müda­halenin, izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını belirleyebilmek için olayın bütünlüğüne bakılarak bu özgürlüğün özüne zarar verilip ve­rilmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Sendikaya üye olmama şeklindeki ne­gatif özgürlüğün özüne zarar verecek ve makulolmayan şekilde sendikaya üye olmaya zorlama, ölçüsüz ve orantısız bir müdahale olarakkabuledilebilir.AİHS’in 11. maddesi temelolarak,maddede düzenlenen haklarınkullanılması sırasında kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşıkorunmayıamaçla­maktadır.
109. Somut olayda, sosyal yardım ödemesi yapılmasının temel şartı olarak BEM- BİR-SEN’e üye olunması veya üye olunmasa dahi sendika üyelik aidatının ödenmesinin gösterilmesi ve bu aidatın da üye olanların ödediği aidattan yüksek olması nedeniyle sendikaya üye olmama özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülü olup olmadığı ve sendikaya üye olmama özgürlüğünün özüne müdahale niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmiştir. “Sosyal Vardım Sözleşmesi” ile verilen sosyal yardımdan faydalanmak için Sendika üyesi olma zorunluluğu bulunmadığı, Sendikaya üye olmayanların da bu yardımdan yararlanabile­cekleri, bunun için BEM-BİR-SEN üyesi olanların ödediği sendikal aidatın sa­dece iki katının ödenmesi şartı (sözleşmenin 14. maddesinin (a) bendi gereği sendikaya üye olanlardan sözleşmedeki aylık ödenek tutarından %2, üye olma­yanlardan aylık %4 kadar kesinti yapılması şartı) bulunduğu dikkate alındığında, bu şart müdahale edilen hakkın özünüzedelemediği gibi, ölçüsüz bir müda­hale olarak da nitelendirilemez. Zira sosyal yardımdanyararlanmak için anılan Sendikaya üye olma zorunluluğu bulunmamakta olup, yalnızca üye o­lanların ödediği sendika aidatının iki katının ödenmesi yeterlidir. Bu durum ise sendikaya üye olmama özgürlüğünün özüne yönelik orantısız ve makul olmayan bir müdahale olarak değerlendirilemez.
110. Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, BEM-BÎR-SEM’e üye olmayanların sosyal yardım sözleşmesinden yararlanmaları için anılan sendi­kaya üye olanların ödedikleri aidatın iki katını ödemeleri şartının sendikaya üye olmama özgürlüğüne yönelik orantısız bir müdahale olmadığı ve bu bağlamda demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 51. maddesinde düzenlenen sendikaya üye olmama özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar veril­mesi gerekir. Üye Engin Yıldırım bu görüşe katılmamıştır.

RG No :29125-RG.T.:04.12.2014

B.No: 2013 /8463-K.T :18.09.2014

30. 30. Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kendilerini temsil eden kolektif bir oluşum meydana getirerek bir araya gelme özgürlüğünü ifade etmektedir. “Örgütlenme” kavramının Anayasa çerçevesinde özerk bir anlamı vardır vebireylerin devamlı olarak ve eşgüdüm içerisinde yürüttükleri faaliyetlerin hukukumuzdaörgütlenme olarak tanınma­ması Anayasa hükümleri kapsamında örgütlenme özgürlüğününzorunlu olarak gündeme gelmeyeceği anlamına gelmez.

31.Demokrasilerde vatandaşların bir araya gelerek ortak amaçları iz­leyebileceği örgütlerin varlığı sağlıklı bir toplumun önemli bir bileşenidir. De­mokrasilerde böyle bir “örgüt, devlet tarafından saygı gösterilmesi ve korun­ması gereken temel haklara sahiptir. İstihdam alanında kendi üyelerinin men­faatlerinin korunmasını amaçlayan örgütler olansendikalar, bireylerin kendimenfaatlerini korumak için kolektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gele­bilme özgürlüğü olan örgütlenme özgürlüğünün önemli bir parçasıdır.

32. Örgütlenme özgürlüğü, bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, so­syal ve ekonomik amaçlarını gerçekleştirme imkânı sağlar. Sendika hakkı da çalışanların, bireysel veortak çıkarlarınıkorumakamacıyla bir araya gelerek ör­gütlenebilmeserbestisini gerektirmekte ve bu niteliğiyle bağımsız bir hak değil, örgütlenme özgürlüğünün bir şekli veya özel bir yönü olarak görülmektedir {Belçika Ulusal Polis Sendikası/Belçika, B. No: 4464/70,27/10/1975 §38).
33. Anayasa’nın 51-54. maddelerinde düzenlenen sendikal hak ve özgür­lükler, benzer güvenceler getiren başta Örgütlenme Özgürlüğü Sözleşmesi ile Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmesi olmak üzere ilgili Uluslara­rası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmeleri ve Avrupa Sosyal Şartı ile tamam­lanmaktadır. Anayasa’nın 51-54. maddelerindedüzenlenensendikal hakveözgürlüklerinkapsamıyorumlanırken bu belgelerde yer alan ve ilgili organlar tarafından yorumlanan güvencelerin de göz önüne alınması gerekir.
34. 36. Anayasa’nın 51. maddesi, devlet için hem negatifhem de pozitif yükümlülükler getirmektedir. Devletin, 51. madde çerçevesinde, bireylerin ve sendikanın örgütlenme özgürlüğüne müdahale etmemeye yönelik negatif yükümlülüğü, 51. Maddenin ikinci ila altıncı fıkralarında yer alan gere­kçelerle müdahaleye izin veren koşullara tabi tutulmuştur. Öte yandan her ne kadar sendika hakkının asıl amacı, “bireyi, korunan hakkınkullanılmasında kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumak ise de, bundanbaşka, korunan haklardan etkili bir şekilde yararlanmayı güvence altına almaya yönelik pozitif yükümlülükler de olabilir” (bkz. Wilson, Ulusal Gazeteciler Sendikası ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 30668/96, 30671/96 ve 30678/96, 2/10/2002, § 41).
35. Aslında, devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri arasında kesin ayrımlar yapmak her zaman olanaklı değildir. Buna karşın devletin bu her iki yükümlülüğüne ilişkin olarak da uygulanacak ölçütlerde de bir değişiklik olma­maktadır. Devletin ister pozitif ve isterse de negatif yükümlülüğü söz konusu olsun bireyin ve bir bütün olarak toplumun çatışan menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (bkz. Sorensen ve Rasmussen/Danimarka, B. No: 52562/99ve 52620/99, 11/1/2006 § 58). Anayasa Mahkemesi bu adil dengenin kurulup kurulmadığına karar verirken, kamu gücünü kullanan organ­ların bu alanda belirli bir takdir marjına sahip olduğunu göz önünde bulunduracaktır.

38.Sınırlanabilir bir hak olan sendika hakkı Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci ve izleyenfıkralarında sendika hakkına yönelik sınırlama sebeplerine yer verilmiştir.Ancak buözgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindekiölçütlergözönüne alınmak zorundadır. Bu sebeple sendika hakkına getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 51. Maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

1. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında
2. Başvurucu, ülke çapında yapılan bir sendika eylemine katıldığı için kendisi hakkında uyarma cezası verilmesinin sendika hakkına müdahale teşkil ettiğini iddia etmektedir. Bakanlık görüşünde bu tür cezaların sendika hakkına müdahale oluşturduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun sendikal faaliyet kapsamında ülke çapında yapılan bir eyleme katılması nedeniyle cezalandırıl­ması ile başvurucunun sendika hakkına yönelik bir müdahale yapılmıştır.
3. Müdahalenin Haklı Sebeplere Dayanması Hakkında
4. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci ile altıncı fıkralarında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayan­madığı ve Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 13. ve 51. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle, müdahalenin Anayasa’nın 13. Maddesindeöngörülen öze dokun­mama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlartarafından öngörülme, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olupolmadığının belirlenmesi gerekir.

1.Müdahalenin Kanuniliği

42. Yapılan müdahalede, Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralarında yer alan müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 657 sayılı Kanun’un ”Toplu eylem ve hareketlerde bulunma yasağı” kenar başlıklı 26. maddesi ile “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” kenar başlıklı 125. Maddesinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
43. Meşru Amaç
44. İlk Derece Mahkemesi “davacının 28/29 Mart tarihlerinde iki gün süreyle kesintisi: işe gitmediği, bu durumun ise kamu hizmetinin devamlılığı ve sürekliliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiği gibi bu süre zarfında öğrencilerin temel hak ve hürriyetleri arasında yer alan eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakıldıkları” gerekçesi ile müdahalenin kamu düzeni ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacı güttüğünü belirtmiştir. Başvurucu bu hususta bir görüş bildirmemiştir.
45. 44. Sendikahakkınayapılan birmüdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.
46. Başvurucunun mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle verilen disiplin cezasının Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan meşru amaçları hedeflediği kabul edilse bile müdahalenin gerekliliği konusunda yapılması gere­ken değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda müdahalenin meşruluğu sorununu çözmenin gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
47. 1982 Anayasasındabelirtilen”-demokratik toplum”kavramı,çağdaşve özgürlükçü bir anlayışla yorumlanmalıdır. “Demokratik toplum” ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesi ile AİHS’nin bu ölçütün kullanıldığı 9., 10. ve 11. mad­deleri arasındaki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açıkfikirlilik temelinde yorumlan­malıdır (benzer yöndeki AİHM kararlan için bkz.Handyside/Birkşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94,24408/94, 8/7/1999, § 61).
48. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca, “Demo­krasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler.” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama hakve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecedegüçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracıile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (B. No: 2013/409,25/6/2014, §94).

52.Genelolarakörgütlenme özgürlüğüveözel olarakdasendikahakkı Anayasa’da benimsenen temel değerlerden biri olan siyasal demokrasiyi somutlaştıran özgürlükler arasında yer alır ve demokratik toplumun temel değerlerinden birini oluşturur. Demokrasinin esasını meselelerin halka açık olarak tartışılması ve çözümlenmesi yeteneği oluşturur. Anayasa Mahkemesi dahaönceki kararlarındademokrasinin temellerininçoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik olduğunu vurgulamıştır (B. No: 2013/409, 25/6/2014,§ 95). Buna göre sendika hakkını kullanan bireyler, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik gibi, demokratik toplumun temel ilkelerinin korumasından yararlanırlar. Başka bir deyişle şiddete teşvik etme veya demokratik ilkelerin reddi söz ko­nusu olmadığı sürece, sendika hakkı çerçevesinde dile getirilen bazı görüşler veya bunların dile getirilme biçimi yetkili makamların gözünde kabul edilemez olsa dahi, ifade, örgütlenme ve sendikal özgürlükleri ortadan kaldırmaya yö­nelik tedbirler demokrasiye hizmet edemez ve hatta tehlikeye düşürür. Huku­kun üstünlüğüne dayanan demokratik bir toplumda, farklı düşüncelerin sen­dikal özgürlükler veya başka yollarla dile getirilmesineimkan tanınmalıdır (benzer değerlendirmeler için bkz. Oya Ataman/Türkiye, B. No: 74552/01,5/3/2007, § 36).

53. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilke­sidir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. mad­desinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunup bulunmadığını inceler (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 96).

54.Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçlan ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (B.No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84; B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 97).Bu sebeple sendikahakkına yapılan müd­ahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahaleninelverişli, ge­rekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.

55. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlen­dirmelerintemel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin karar­larında dayandıklarıgerekçelerin sendika hakkını kısıtlama bakımından “demo­kratik bir toplumda gerekir ve”ölçülülük ilkesine uygun olduğunun inandırıcı bir şekilde ortaya konulup konulamadığıolacaktır (B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 98).

56.AİHM, konuyla ilgiliilk kararlarındanitibaren, Sözleşme’nin10. veII. maddelerinin ikinci fıkralarında geçen “gerekir kavramının ne anlama geldiğini açıklamıştır. AİHM’e göre “gerekli” kavramı, “zorlayıcı bir toplumsal nedeni”\ (pressing social need) ima etmektedir {HandysideJBirleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).O halde örgütlenme özgürlüğüne ve sendika hakkına yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal birihtiyaçbaskısını karşılayıp karşılamadığınabakılması gerekecektir. Bu çerçevede bir müdahale,meşru amaçla orantılıbir müdahale olmalıdır;ikinciolarak müdahalenin haklılığı için kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler konuyla ilgili ve yeterli olmalıdır (Stankov ve İlinden Birleşik Makedonyalılar Örgütü /Bulgaristan, B. No:29221/95 29225/95, 2/10/2001, S 87).

57. Dolayısıyla, başvurucununsendika faaliyetleriçerçevesindeişegel­memek şeklindeki eylemine verilen disiplin cezası nedeniyle müdahale edilen sendika hakkı ile disiplin cezası ile ulaşılmak istenen kamu yararı arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulühalinde,disiplincezasıverilmesine ve açılandavanınderecemahkemelerince reddedilmesine ilişkin gerekçelerin i­nandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir (başka bir bağlamda benzer bir yaklaşım için bkz. B. No: 2012/1051,20/2/2014, § 87).
58. 58. Dava konusu disiplin cezasının, olayların tamamı ışığında incelenmesi gerekir. Olay tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde devam eden İlköğretim ve Eğitim Kanunu Tasarısı görüşmelerinin sonlandırılması ve tasarının geri çe­kilmesini sağlamak amacıyla, EĞİTİM SEN Yönetim Kurulunun 6/3/2012 ta­rihli kararı ile 28 ve 29 Mart 2012 tarihlerinde tüm ülke çapında işe gelmeme eylemi yapılmasına karar verilmiştir. Başka bir deyişle dava konusu eylem günü, tüm ülkede, önceden bildirilmiştir. Söz konusu eylemin yapılmasına yetkilimer­ciler tarafındanitiraz edildiğideilerisürülmemiştir.Başvurucu bueyleme katıla­rak sendika hakkını kullanmıştır (benzer bir değerlendirme için bkz. Eze­lin/Fransa, B. No: 11800/85, 26/4/1991, § 41).
59. 59. Başvurucu, EĞİTİM SEN’in düzenlediği söz konusu işe gelmeme ey­lemine katılmasınedeniyleuyarma cezasıilecezalandırılmıştır.Gerekida­reninolağanuygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihat­larında başvuru konusu olaydaolduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret izninikullandığı kabul edilmekte ve di­siplin soruşturması açılmamaktadır. Ne var ki sendika üyelerinin sendikal faaliyet kapsamında işe gelmemeleri halinde mazeret izinli sayılacakları yönün­deki yerleşik hale gelen idari yargı içtihatlarına rağmen, idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır. Bu sebeple mevcut başvurudaki gibi durumlarda sendika hak­kını kullanan kişilerin disiplin soruşturması tehdidi altında kaldıklarını not etmek gerekir.
60. Öte yandan bir sendikal eylemin tümüyle yasaklanması veya gerçekleştirilmesininağır koşullara bağlanması hakkın özünezarar vermesimuhtemel olmakla birlikte mevcut başvurudaki gibi sendika üyelerinin iş bırakma türü eylemlere katılmasına ilişkin yasal düzenlemeler ve yasal düzenle­melere bağlı olarak genel düzenleyici işlemler yapmak, yasama ve yürütme org­anlarının takdirindedir.
61. 61. Başvurucunun bir devlet okulunda öğretmen olduğu göz önüne alındığında devlet memurlarının bu haktan bütünüyle mahrum bırakılama­yacaklarını da not etmek gerekir. Bununla birlikte, demokratik bir toplumda gerekliliği tartışılmaz olan durumlarda ordu, emniyet veya başka bazı sektörl­erde sendikalfaaliyetlere sınırlamalar getirilmesi mümkündür. Başvurucunun bu türden sınırlamalara tabi tutulmasını gerektirecek bir görevde bulunduğu da ileri sürülmemiştir.

62.Tüm bunlara karşın verilen ceza hafif olsa da, başvurucu gibi sen­dikaya üye kişileri, çıkarlarını savunmak amacıyla yapılan meşru grev veya eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir niteliğe sahiptir (bkz. Kaya ve Seyhan/Türkiye, B. No: 30946/04, 15/12/2009, § 30; Karaçay/TUrkiye, B. No: 6615/03, 27/6/2007, § 37; Ezelin/Fransa, B. No: 11800/85, 26/4/1991, § 43).

63. Açıklanan nedenlerle, her ne kadar hafif bir ceza olsa da şikâyet edi­len uyarma cezasının “toplumsalbir ihtiyaç baskısına”’tekabül etmemesi nedeniyle “demokratik toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varılmıştır. Bu sebeple başvurucunun Anayasa’nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :28864-RG T. : 27.12.2013

B.No : 2013 /5486-K.T:04.12.2013

68. Sendika, çalışanların mali ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için meydana getirilen kuruluştur. Sendikal özgürlük kavramı, sendika kurma hakkı ile sendikaya üye olma ve sendikadan çıkma haklarını kapsamaktadır. Sendikaya üye olma özgürlüğü, bir kimsenin sendikaya üyeliğinin iradî ol­masını gerektirir. Bu özgürlük aynı zamanda, birden çok sendikadan istenilen sendikayı seçme ve o sendikaya üye olma hakkını da içerir.

69.AİHM’egöre, Sözleşme’nin 11. maddesi, biçimsel olarak sendika özgürlüğünün yanı sıra, özeli itibarıyla dernek kurma ve toplantı özgürlüğü hakkını ortaya koymaktadır. Bu madde uyarınca, sendikaüyele­rine Devlet tarafından farklı muamele yapılamaz ve özellikle sendika üyesi olma hakkı başka bir yere atanmamayı gerektirmez (bkz. Akat/Türkiye, B.No. 450050/98, 20/9/2005).AİHM,II. maddenin herkesin bir sendikaya üye olma ve çıkarlarını koruma hakkını güvence altına aldığınıbelirtmektedir (bkz. Karaçay/Türkiye, B.No. 6615/03, 27/3/2007).

70. Başvurucu, Tarım-İş Sendikasına üye olması nedeniyle mali haklarının kesildiğini, sendikaya üye olmayan veya nakilleri sonradan yapılan­ların önceki ücretlerini almaya devam ettiklerini, sendikaya üye olması nedeniyle ayrımcı muameleye tabi tutulduğunu belirterek, sendika üyesi olma özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
71. Başvurucu, Tuzla Belediyesinde çalıştığı dönemde I Iİ7.met-İş Sendi­kasına üye iken ve bu Sendika ile Belediye arasında düzenlenen toplu iş sözleşmesinden faydalanmakta iken Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına nakledilmesinden sonra 9/12/2010 tarihinde kendi isteğiyle Tarım-lş Sendi­kasına üye olmuştur. Başvurucu, anılan Sendikaya üye olmasındansonraTarım-İşSendikasıileBakanlıkarasındadüzenlenentopluiş sözleşmesinden yararlandın İm ıştır.
72. Başvurucu, Tarım-İş Sendikasına üye olurken iradesinin sakatlandığı yönünde bir iddiada bulunmadığı gibi, sendikaya üye olduğu için eksik ödeme yapıldığı ve sendikaya üye olmaözgürlüğünün ihlal edildiği iddiasını davavetemyiz dilekçelerinde de ileri sürmemiştir. Başvurucuya, Tarım-İş Sendikası ile Bakanlık arasında düzenlenen ve Tarım-İş Sendikasına üye tüm çalışanlar için uygulanan toplu iş sözleşmesi uygulanmıştır. Başvurucu hakkında uygulanan kurallar ve toplu iş sözleşmesi ile Mahkemece verilen kararın gere­kçesi incelendiğinde, başvurucunun sendika üyesi olma hakkı ihlal edilmediği gibi, sendikaya üye olması nedeniyle farklı bir muameleye tabi tutulduğundan da bahsedilemez.

XI- Etkili Başvuru Hakkı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 13 Etkili başvuru hakkı

Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

1. Temel Hak Ve Hürriyetlerin Korunması

MADDE 40 – Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hak­kına sahiptir.

(Ek 2. fıkra: 4709 – 3.10.2001 / m.16) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda­dır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili gö­revliye rücu hakkı saklıdır.

RG No :29037 -RG.T. :21.06.2014

B.No: 2013 /2814 – K.T:18.06.2014

30. Başvurucunun, Anayasa’nın 40. ve Sözleşme’nin 13. maddelerinde düzenlenenetkili başvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddialarının, bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer te­mel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda etkili başvuru hakkının kısıtlandığı

sorusuna cevap verilmesi gerekmektedir (B. No: 2012/1049,26/3/2013, §33).

RG No:29007-RG T.: 22.05.2014

B.No: 2013/5660 -K.T : 03.04.2014

36. AİHS ve Anayasa’da güvence altına alınmış etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkının korunabilmesi için, bireysel başvuru kapsamında korunan haklardan birinin ihlal edildiğine dair”savunulabilir bir iddia”nın bulunması ge­rekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lithgow ve Diğer­leri/Birleşik Krallık, B. No: 9006/80; 9262/81; 9263/81; 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/8, 8/7/1986, § 205; Leander/İsveç, B. No: 9248/81,26/3/1987, §77).

37.Somut olayda başvurucunun, mülkiyet hakkına ilişkin korumadan yararlanabilecek bir menfaatinin bulunmadığı (§ 34), dolayısıyla mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin savunulabilir bir iddiasının olmadığı açıktır. Bu durumda başvurucunun Anayasa’nın 40. maddesine düzenlenen etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı ile ilgili korumadan yararlandırılması da mümkün değildir..

RG No:29007-RG T.: 22.05.2014

B.No: 2013/6398 -K.T : 03.04.2014

28. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle başvuru yollarının tüketilmesi ve başvuru süresine ilişkin koşullar arasında yakın bir bağlantı bulunmaktadır. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması gerekir. Olağan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi ibaresinin katı bir şekilde yorumlanması, bir takım başvurular açısından bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmayan neticelere yol açabilecektir. Bu nedenle, olayın özel şartlan içinde etkisiz ve yetersiz olan bir kanun yolunun tüketilmesi şartı aranmaksızın, her bir başvuru yolunun somut başvurular açısından etkili olup olmadığının münferiden denetlenmesi gerek­mektedir (B. No: 2013/1582, 7/11/2013, § 20).

RG No:29966-RG T.: 10.05.2014

B.No: 2013/7322 -K.T :20.03.2014

41. Başvurucu, başvuru formuna eklediği Danıştay 10. Dairesinin 22/7/2009 tarih ve E.2009/9722, K.2009/7854 sayılı kararına atıfla adli yardım talebine ilişkin kararların temyizine hukuken olanak bulunmadığını belirtmiştir. Başvurucunun, derece mahkemesi tarafından verilen davanın açılmamış sayıl­masına dair karara karşı temyiz kanun yolu açık olduğu halde söz konusu Danış­tay kararına dayanarak hukuki yarar görmediği için temyiz yoluna gitmediği ve bireysel başvuru hakkını kullandığı anlaşılmaktadır.
42. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin içtihadına göre, genel bir kural olarakbaşvurucu,davakonusuylailgiliulusal içtihadagöreyapacağıbirtemyiz başvurusunun başarısız olacağını ispat ederse, başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmiş olduğu kabul edilecektir (bkz. Kleyn ve Diğerleri/Hollanda, B. No: 39343/98, 6/5/2003, § 156) (B. No: 2013/7521,4/12/2013, § 29).

43.Temyiz mahkemesinin yakın zamanda vermiş olduğu ve başvurucu­nun davasına da uygulanacak nitelikteki bir karar varsa ve temyiz mahkeme­sinin bu kararını değiştirmesi ihtimaldâhilinde görünmüyorsa başvurucu,iç hukuk yollarını tüketmiş sayılacaktır (bkz. Salah Sheek/Hollanda, B. No: 1948/04, 23/5/2007, § 121) (B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 30).

44. Somut olayda, başvurucu tarafından Danıştay 10. Dairesinin ilgili ka­rarı gerekçe gösterilerek başarısız sayılacağından bahisle temyiz yoluna başvu­rulmamışsa da, anılan karar, adli yardım isteminin kabulü ya da reddi yolunda verilen ara kararların tek başına temyiz edilemeyeceğine ilişkin olup, bu ara kararların esas hükümle birlikte temyiz aşamasında hukuki denetimlerinin ya­pılamayacağı anlamına gelmemektedir.
45. Zira, aynı Dairenin “uyuşmazlık hakkında verilen temyize konu olabi­lecek nitelikte bir kararın temyiz mercii tarafından incelenmesi sırasında yargı­lamanın seyrini değiştiren adli yardım talebinin reddine veya kabulüne ilişkin kararın hukuka uygun bulunup bulunmadığı yönünden incelenebileceğinde te­reddüt bulunmadığı ve koşulları gerçekleşmiş bulunan adli yardım talebinin ka­bulü yönünde karar verilmesi gerekirken adli yardım isteminin reddi ile sonra­sında davanın açılmamış sayılması yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle vermiş olduğu birçokbozma kararı bulunmaktadır (bkz. Danıştay 10. Dairesi, E.2007/8643, K.2007/6601, K.T. 31/12/2007; E.2008/9481, K.2009/1708, K.T. 16/3/2009).
46. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da adli yardım talebinin reddi sonrasında davanın açılmamış sayılması yolundaki ilk kararında ısrar eden idare mahkemesi kararını Danıştay 10. Dairesinin belirtilen içtihadına paralel bir ge­rekçeyle ve AİHM kararlarına da atıfta bulunmak suretiyle yakın tarihli bir ka­rarında bozmuştur (bkz. Danıştay İ.D.D.K., E.2009/1670, K.2012/1535, K.T. 11/10/2012).
47. Somut olayda başvurucu, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 6/7/2012 ta­rih ve E.2012/420, K.2012/1537sayılı kararına karşı temyiz aşamasında ince­lenmeyeceği düşüncesiyle etkili bir yol olarak görmediği temyiz yoluna başvur­madanAnayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır. Ancak başvurucunun açtığı tam yargı davasının temyiz incelemesi, konusu itibarıyla Danıştay 10. Da­iresinin görevine girmektedir ve anılan Dairenin de adli yardım taleplerinin reddi yolunda verilen ara kararlarının, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin esas hü­kümle birlikte temyiz yoluna gidildiği takdirde hukuka uygunluk denetiminden geçeceği yolundaki istikrarlı içtihadının olduğu, hatta adli yardım talebinin kabul edilmesi gerekirken reddedilmesini hukuka aykırı bularak bozma kararları ver­diği görülmektedir.
48. Buna göre, adli yardım talebinin reddi sonrasında verilen davanın açılmamış sayılmasına ilişkin karara karşı açık olan temyiz yolunun, adli yar­dım talebi hakkında verilen kararın hukuksal denetimi yönünden başarısız olacağı iddiası ispat edilemediğinden anılan karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması, iddia edilen ihlalin giderilmesi bakımından etkiliveöncelikli olup,birihlal iddiasınınbaşvuruyollarıtüketilmedenAnayasa Mahkemesince bireysel başvuru kapsamında incelenemeyeceği yolundaki kuraldan ayrılmayı gerektirecek bir neden bulunmamaktadır.

RG No:28610-RG T.: 06.04.2013

B.No: 2012/26-K.T : 26.03.2014

21.Bir kanun yoluna başvurulmuş olması tek başına bu yolun tüketildiği anlamına gelmez. Bir kanun yolunun tüketildiğinden söz edilebilmesi için önce­likle yapılan başvurunun sonucunun beklenmesi ve inceleme süresince öngörül­müş olan yöntem, biçim, süre ve diğer koşullara uygun hareket edilmesi gerekir. Başvurucunun, etkili ve sonuç almaya yeterli görerek başvurduğu bir kanun yolunun sonucunu beklemeksizin, karar düzeltme talebinden feragat etmek suretiyle bu süreci kendi iradesiyle sona erdirdiği ve böylece olağan kanun yollarını usulüne uygun bir şekilde tüketmeden bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

22. 22. Açıklanan nedenlerle, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartlan yö­nünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edi­lemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No:28654-RG T.: 22.05.2013

B.No: 2012/917-K.T : 16.04.2013

24. Başvurucu, suç işlediğini düşündüğü bir üçüncü kişi hakkında soruşturma açılmasını sağlamak amacıyla suç duyurusunda bulunmuş olup, talebi üçüncü kişinin cezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişinin fiili nedeniyle medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve buna ilişkin zararının giderilmesini istiyorsa, hukuk mahkemeleri önünde dava açma imkânı vardır.
25. Sonuç itibariyle, başvurucunun Anayasa’ nın 36. maddesine dayanan ihlal iddiasının konusu, Anayasa’da güvence altına alınmış ve AİHS kapsamında olan temel hak ve özgürlüklerin koruma alanı dışında kalmaktadır.

RG No:29173-RG T.: 12.11.2014

B.No : 2013/848 -K.T : 17.07.2013

77. Bir soruşturmanın açılmayacağını, soruşturmada ilerleme olmadığını, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığını ve ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren, başvurucuların yaptığı bireysel başvurular kabul edilebilmelidir. Yaşam hakkı ile ilgili böyle bir durumda başvurucular gerekli özeni göstermeli, inisiyatifleri ele alabilmeli ve şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilme­lidirler. Soruşturmanın çok uzun sürmesi ve soruşturma süreci tamamlanma­dan başvuru yapılması konusunda ölenin yakınlarına karşı çok katı bir tutum takınılmamalıdır. Ancak bu durumun tespiti doğal olarak her davanın şartlarına bağlı olarak değerlendirilecektir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90, 18/9/2009). Buna göre, başvurucuların Anayasa’nın 17. Maddesine ilişkin şikâyetleri açısından ka­bul edilebilirlik değerlendirmesi yapılırken, başvuru yollarının tüketilmesi husu­sunda karar verebilmek için, Devletin, Anayasa’nın 17. Maddesi kapsamında yaşamhakkınıkorumakiçin”etkilibir yargısal sistem kurma”” pozitif yüküm­lülüğünün çerçevesinin tespiti gerekmektedir. îç içe girmiş olması nedeniyle ka­bul edilebilirlik konusundaki budeğerlendirmeninesashakkındakiincelemeilebirlikte yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

RG No:28864 -RG T.: 27.12.2013

B.No: 2013/1942 -K.T : 04.12.2013

71. Başvurucular, ayrıca Aşkale Başsavcılığı tarafından HES projesinin geçici kabulü ile görevlendirilen teknik heyet hakkında talep edilen soruşturma izninin Enerji Bakanlığı tarafından verilmediğini,bu şekilde sorumlular hak­kında etkili ve erken bir soruşturmayapılmasıyükümlülüğününyerinegeti­rilmediğini, memuryargılamasında öngörülen mecburi idari soruşturma sebe­biyle olayın sorumluları hakkında etkili ve etkin başvuru yapma haklarının elle­rinden alındığını ve bu durumun Anayasa’nın 36. Maddesinde yer alan “hak arama hürriyeti” ile “adil yargılanma hakki’na., 40. maddesinde yer alan “temel hak ve hürriyetlerin korunmasını isteme hakki”na ve AİHS’nin 6. ve 13. madde­lerine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmüşlerdir.

75.Yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sis­tem kurma” yönündeki usul yükümlülüğü çerçevesinde, başvuru konusu olaya ilişkin, mağdurlara hukuki ve idari başvuru yollarının yanı sıra, sorumluların be­lirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir ceza so­ruşturması yürütülmesi zorunluluğu bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendir­meler yapılırken, başvuru konusu yapılan ceza soruşturması süreci devam ettiği için başvurunun bu kısmının “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği değerlendirmesi yapılmıştır. Bu nedenle, başvurucuların “hak arama hürriyeti” ile “temel hak ve hürriyetlerin korunmasını isteme hakkının ihlaline ilişkin aynı doğrultudaki iddialarının ay­rıca Anayasa’nın 36. ve 40. maddesi bağlamında yeniden incelenmesine gerek görülmemiştir.XIII- Ayrımcılık Yasağı

XII- AYRIMCILIK YASAĞI

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 14 Ayrımcılık yasağı

Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımın­dan hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.

Ek 12 No.lu Protokol

Madde 1 Ayrımcılığın genel olarak yasaklanması

1- Yasa ile öngörülmüş olan tüm haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasî veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupolma, servet, doğum veya herhangi bir diğer statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.

2- Hiç kimse, hangisi olursa olsun hiçbir kamu makamı tarafından özel­likle 1. Fıkrada belirtilen gerekçelere dayalı bir ayrıma maruz bırakılamaz.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

Kanun Önünde Eşitlik

MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 5170 – 7.5.2004 /m.1) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.(Ek cümle: 5982 – 7.5.2010 /m.1) “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.”

(Ek fıkra: 5982 – 7.5.2010 / m.1) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (Ek ibare: 5735 – 9.2.2008 / m.1)

(…) (*) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorund­adırlar.
_____

(*) Madde 10 un 4. fıkrasına “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gel­mek üzere eklenen “ve her türlü kamu hizmetinden yararlanılmasında” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2008 tarih ve 27032 sayılı R.G.’de yayımlanan, 5.6.2008 T., 2008/16 E. ve 2008/116 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesini şu şekilde tanımlamıştır:”Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörül­müştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklan­mıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa ‘da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” (Bkz. AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/3/2011).

Eşitlik ilkesinin istisnası bulunmamakla birlikte her türlü etkiden ari tam bir eşitlik de öngörülmemiştir. Eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar ara­sında söz konusudur. Aynı hukuksal durumlar aynı, farklı hukuksal durumlar farklı kurallara tabii tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmeye­cektir.(B. No : 2014/256, K.T : 25.06.2014, § 112).

AÎHM içtihatlarında ayrımcılık “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” ola­rak tanımlanmıştır (bkz, Zarb Adami/Malta, B. No. 17209/02, 20/6/2006, § 71).

Bununla birlikte; farklı durumda olan kişilere aynı şekilde muamele edili­yorsa fakat bu muamele belirli bir kişiyi veya gurubun üyelerini orantısız ve olumsuz yönde etkiliyorsa da ayrımcılıktan söz edilebilir (B. No : 2014/256, K.T : 25.06.2014, § 115).

AİHS’nin 14. ve Anayasa’nın 10. maddelerine dayanan ihlal iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alın­ması gerekir (B. No: 2012/1049,26/3/2013, §33). Anayasal bir hakkın ihlal edil­diği iddiası tek başına incelendiğinde o hakkın ihlal edilmediği kanaatine varıla­bilirse de bu durum, o hakka ilişkin ayrımcı bir uygulamanın incelenmesine en­gel değildir. Bu çerçevede, ilgili temel hak ve özgürlük ihlal edilmemiş olsa da o hakla ilgili bir konuda sergilenen ayrımcı tutumun, eşitlik ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılabilir (B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 48).

AİHS’nin 14. ve Anayasa’nın 10. maddeleri ile yasaklanan husus, ayrımın “objektif ve makul bir nedenden mahrum bulunması” yani “meşru bir amaca yö­nelik olmaması “ ve güdülen amaçla kullanılan araç arasında makul bir ölçülülük ilkesine” sahip bulunmamasıdır (Gözübüyük-Gölcüklü AİHS ve Uygulaması 8. Bası prg.715).

Mahkemeye göre; ayırımcılıkiddiasının ciddiye alınabilmesi için başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayırımcı bir nedene dayandığı makul delillerle ortaya koyması gerekir (B. No : 2013/514, K.T: 02.10.2013, § 46)

Mahkeme, birbirine karşılık gelen AİHS’nin 14. ve Anayasa’nın 10. mad­delerinde yazılı eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının mahiyetini şöyle tanımlan­mıştır: “Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı bazen yan yana bazen de aynı şeyi ifade etmek için kullanılan kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak ka­bul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer bir insan hak ve özgürlüğünden yararlanılmasına hakim temel bir ilkedir” (B. No : 2014/256, K.T : 25.06.2014, § 107).

RG No :29051-RG T. : 05.07.2014

B.No : 2014 /256-K.T: 25.06.2014

34. Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa’nın 48. maddes­inde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun çalışma ve sözleşme özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında olan din ve vicdan özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı ile bağlantılıdır.
35. Adalet Bakanlığı, başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin Sözleşme’nin 14. maddesi ile Anayasa’nın 10. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde, objektif ve makul neden olmaksızın, aynı durumdaki kişilere farklı muamelede bulunulmasının ayrımcılık oluşturacağı belirtilmiş ve AİHM’in ayrımcılığa ilişkin kararlarına dikkat çekilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, belirli bir gurubu hedef almasa da, bir insan gurubu üzerinde zararlı etkileri olan genel bir tedbir veya politikanın da ayrımcılık olarak kabul edilebileceği belirtilmiş ve ayrımcılığın yalnızca yasal bir önlemden değil, aynı zamanda fiili bir durumdan da doğabileceği belirtil­miştir. Bakanlık görüşünde, bugün için Türkiye genelinde uygulamanın bayan avukatların başörtülü olup olmadıklarına bakılmaksızın duruşmalara katılabilmeleri yönünde olduğu, AİHM’in başvurucu ile benzer durumda olan kişiler olumlu muamele görürken, başvurucunun bu kişilerden farklı muamele görmesi ile ortaya çıkan ayrımcılık vakasının olağan ayrımcılığın temel karakte­ristiği olduğunun vurguladığı {Eweida ve Diğerleri/ Birleşik Kıratlık, B. No: 48420/10,36515/10 ve 59842/10, 15/1/2013) belirtilmiştir.
36. Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak veözgürlüklerinden yararlanıl­masına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir.
37. Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlen­memiş olsa bile eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (Bkz. AYM, E.1996/15, K.1996/34, K.T. 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçünorm olarak ayrımcılık yasağını da içerir.
38. Anayasa’nın 10. maddesinin “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” biçimindeki birinci fıkrasında yer alan “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılıkyasağının potansiyel kapsamı sınır­landırılmamıştır. Ayrıca aynı fıkrada, “benzeri sebepleriayrım yapılama­yacağı esası getirilmiş olmakla, ayrımcılık temellerinin yalnızca maddedesayılanlarla sınırlı olmadığı ifade edilmiş ve ayırım yapılamayacak konular genişletilmiştir (Bkz. AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T.4/11/1986).
39. Anayasa’nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve il­kenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa’nın 11. maddes­inde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmü uyarınca Anayasa’nın “genel esaslar” bölümünde düzenlenen eşitlik il­kesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bundan başka, Anayasa’nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan “Devlet org­anları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşittik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamları eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.

112.Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmadığı gibi her somut olay için geçerli olabilecek standartlarda bir tanım yapılması da mümkün değildir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesini şu şekilde tanım­lamıştır:“Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durum­ları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklan­mıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa ‘da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” (Bkz. AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/3/2011).

113.AÎHM ise içtihatlarında, ayrımcılığı kısaca “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” (bkz, Zarb Adami/Malta, B. No. 17209/02, 20/6/2006, § 71) olarak tanımlamaktadır.

114. Ayrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişi­sel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahr­umiyetin reddini içerir.
115. Başvurucuya yöneltilen farklı muamelenin, din özgürlüğü hak­kından yararlanma ile ilgili olduğu açıktır (§ 75). Derece Mahkemesi Hâkimi, tüm avukatların duruşmaya başları açık olarak girmelerini istemektedir. AİHM’e göre “Farklı bir muamele tarafsız bir şekilde ifade edilmiş olsa bile, genel bir politika veya tedbirin, bir guruba karşı ayrımcılık oluşturacak orantısız olumsuz etkileri ortaya çıkabilir” (bkz, DH/Çek Cumhuriyeti.. B. No. 57325/00, 13/11/2007, § 184). Başka bir deyişle, farklı durumda olankişilere aynı şekilde muamele ediliyorsa fakat bu muamele belirli bir kişiyi veya gurubunüyelerini orantısız ve olumsuz yönde etkiliyorsa ayrımcılıktan söz edilebilir.
116. Başvuru konusu olayda tüm kadın avukatların duruşmada başlarının açılması istenmekle beraber bu durum başvurucunun kişisel tercihi olan bir din­sel davranışı açığa vurması, başka bir deyişle başvurucunun “kişisel niteliği” sayılması gereken dinin emirlerini yerine getirme arzusunun dışa vurum da­vranışı olan başörtüsü kullanması sebebiyle başvurucuyu olumsuz yönde etkile­mektedir.
117. Bu aşamada kamu gücünü kullanan organların ayrıcalıklı mua­meleyi haklı ve objektif gerekçeye dayandırması, somut olayın koşullarında başörtüsü takmayan tüm kadınavukatlar duruşmalara girebiliyorken yalnızca başörtülü olması nedeniyle başvurucununduruşmalara alınmamasındaki zor­layıcı toplumsal sebeplerin gösterilmesi gerekir.
118. AİHM, Sözleşme’nin 14. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağının temelde farklı olgusal durumların nesnel bir değerlendirilmesine dayanan ve toplumun menfaatlerinin korunması ile Sözleşme’de güvence altına alınan haklara ve özgürlüklere saygı arasında adil bir denge kuran muamele farklılıklarını yasaklamadığına karar vermiştir. AİHM14. maddenin uygulan­masına ilişkin ölçütleri şu şekilde ortaya koymuştur: “Belirli bir farklı mua­melenin, Sözleşme’de belirtilen haklar veya özgürlüklerin kullanılması ile ilgili olarak 14. maddeye aykırı olup olmadığı tespitine olanak sağlayacak ölçütler bulmaya çalışmak elbette önemlidir. Mahkeme bu konu ile ilgili olarak, çok sayıda demokratik devletin hukuk uygulamasından elde edilebilecek ilkeleri göz önünde tutarak, fark gözetmenin makul ve nesnel bir gerekçeyle haklı kılınma­ması durumunda eşit muamele ilkesinin ihlal edileceğine karar vermiştir. Bu şekilde, haklı kılınan farklı muamelenin olup olmadığı, gözden geçirilmekte olan tedbirin amacı ve etkisi ile bağlantılı olarak değerlendirilmeli; demokratik toplumlarda genellikle geçerli olan ilkeler gözönünde tutulmalıdır. Sözleşme’de yer alan haklardan birinin kullanılmasında uygulanan farklı muamele, yalnızca meşru bir amaç izlememelidir; Kullanılan araçlar ve gerçekleşti­rilmek istenen amaç arasında makul bir orantılıhk ilişkisi olduğu açıkça ortaya koyulmadığı taktirde, 14. madde aynı şekilde ihlal edilmiş olacaktır.”(bkz, Belçika ‘da Eğitim Dili Davası/Belçika, B.No. 1474/62, 23/7/1968 §10)

121.AİHM’in ortaya koyduğu ölçüt iki unsuru içermektedir: devlet açısından bir yükümlülük olan, farklı muamele için meşru bir amacın belirtil­mesi ve farklı muamele ileizlenen amaç arasında “makul bir orantılılık ilişkisi” olup olmadığının değerlendirilmesi.

122. Anayasa Mahkemesinin önüne gelen farklı muamele davranışları incelenirken, devletin, iddia edilen ayrımcılığı herhangi bir şekilde haklı kılama­ması durumunda, başvurucunun bu iddiası, istisnai durumlar dışında sonuca ulaşacaktır. Farklı muameledavranışının amacına ilişkin olarak açıkla­malarda bulunuluyorsa, ortaya konulan gerekçelendirmelerin makul birtemelinin olması ve gerekçelendirmelerinkanıtlara dayandırılması gere­kir.
123. Bu aşamada Ankara 11. Aile Mahkemesinin gerekçesinin meşru ve makul bir temelinin olup olmadığı ve toplumun menfaatlerinin korunması ile Anayasa’da koruma altına alınan hak ve özgürlükler arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi yapılmalıdır.

126.Herhangi bir dini inancın dışa vurum davranışının farklı mua­meleye temel oluşturması halinde bunun meşru kabul edilebilmesi ancak dinin dışa vurum davranışının “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ve “kamu düzeninin sağlanması” amacına matuf olması ile mümkündür (Sözleşme’nin 9. maddesi bağlamında kullanılan ölçütler için bkz,Leyla Şa­hin/Türkiye,B. No.44774/98,29/6/2004,§ 108).Ankara11.Aile Mahkeme­sinin kararında başörtülü bir avukatın duruşmada görev yapmasıyla başkalarının hak veözgürlüklerininnasıl zarargöreceğivekamudüzenininnasılbozulacağı açıklanmadığı gibi, avukatların dini kimliklerini ifade eden semboller taşımasının hangi sebeple zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç karşılığı engellenmesi gereken bir davranış olduğu da belirtilmemiştir.

127.Bir dini sembolün onu kullanan din mensuplarınca zorunlu bir dini vazife olarak telakki edilmesi anlaşılabilir bir durumdur. Denetlenmesi gereken mesele, dini bir sembolün zorunlu olarak algılanmasının başkaları üzerinde oluşturduğu etkidir. İster birdinden isterse seküler bir dünya görüşün­den kaynaklansın her sembol, ona karşı olanlarüzerinde psikolojik bir baskı o­luşturabilir. Bu etkiler farklı inanç ve düşüncelere sahipinsanların yaşadığı çoğulcu toplumlarda kaçınılmazdır. Çoğunluğun belirli bir dine mensupolduğu toplumlarda azınlıkta kalanların kendilerini böyle bir baskı altında hissetmeleri isedaha kolaydır. Bu durumda Devletin görevi, varsayımlara dayanarak in­ançların sembollerini yasaklamak, başka bir deyişle hak ve özgürlükleri kısıt­lamak değil (benzer bir yaklaşım içinbkz. Şerif/ Yunanistan, B. No. 38178/97, 14/12/1999, § 53); hem çoğunluğun din ve vicdan özgürlüğünü yerine getir­mesine engel olmayacak, hem de çoğunluk karşısında azınlığın ezilmesine en­gel olacak ve bireylerin karşılıklı tanıma ve tahammül içerisinde yaşamasını sağlayacak tedbirleri almaktır (bkz. § 132).

128. Nitekim AİHM, başka bir bağlamda “\çinde anlaşmazlığın ortaya çıktığı durumlarda yetkililerin rolü,çoğulculuğu elimine ederek gerilimin nedenini ortadan kaldırmak değil, fakat rakip gurupların birbirlerini tolere etme­sini sağlamaktır'” demiştir (bkz, Supreme Holy Council of the Müslim Commu­nity/ Bulgaristan, B. No. 39023/97, 16/12/2004, § 96). Başka bir deyişle devletin öncelikli görevi, inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışan insan­ların barışçıl biraradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade ede­bileceği çoğulcu bir ortamı sağlamaktır.
129. Bu bağlamda, demokratik toplumun ideallerinin ve değerlerinin kişilerin karşılıklı ödün vermelerini gerektirecek bir diyaloga ve uzlaşma ru­huna dayanması gerektiği hatırlanmalıdır. Bundan sonra demokratik devletin görevi, ortaya çıkabilecek baskı kurma, zorlama ve şiddete başvurma gibi suç oluşturacak davranışlar karşısında gerekli tedbirleri almaktır. Çoğulculuğun ve siyasal tarafsızlığın bu gerekliliği yerine, toplumda gerilim konusuoluştur­abilecek unsurları yasaklamaya kalkışmak,baskıcı, totaliter ve homojen­leştirmeyi hedefalan bir rejim ortaya çıkartma potansiyeli taşır (benzer değerlendirmeler için bkz. Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, Tulkens’in muhalefet şerhi, § 1). Çoğulculuk, kimlikleri bastırılmış, özgür­lükleri kısıtlanmış bireylerin bir arada yaşamasını ifade eden bir kavram değil­dir. Çoğulculuk, kişilerin kimlikleriyle ortak mekânlara katılabilmesini gere­ktirir.
130. Bazıdinseldavranışların”azınlıktakilerikoruma”amacıyla sınırlandırılabileceği argümanının (bkz, Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 99) geçerli olabilmesi,olasılıklara dayanarak değil ancak mevcut olayın şartlarının değerlendirilmesine dayanan olgusal durumun analiz edilme­siyle mümkün olabilir. Başörtülü kadınların çoğunlukta oldukları gösterilse bile başörtülü avukatların hangi surette kendileri gibi görünmeyenler üzerinde baskı oluşturduklarının somut olgulara dayanarak gösterilmesigerekir. Doğru yargılama ilkeside bunu gerektirir. Ancak Türkiye’debaşörtüsünün hangi surette başkaları üzerinde baskı oluşturduğu yönünde herhangi bir id­dia ve somut olgulara dayalı veri ortaya konulabilmiş değildir.
131. Son olarak başörtüsü yasağının toplumda ”tarafsızlığı” ve “çoğulculuğu” sağlamak için gerekli olduğu yönündeki bir düşünce beraberinde din ve inanç alanında devletin “normal” ve “doğru” olanı belirleme yetkisine sa­hip olduğu düşüncesini getirir. Herhangi bir dinsel davranış gibi başörtüsünün de dini bir inancın değil de siyasi bir görüşün ifadesi olup olmadığına karar vermek Anayasa Mahkemesinin ilgi alanının dışındadır. Öteyandaninsanların üzerlerinde taşıdıklarısembollere siyasalanlamlar yüklemelerinin yanlışlığı, “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın” ortaya konulması ile bağlantılıdır.
132. 146. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep” sebeplerine dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında “benzeri sebeplerle” de ayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Böylece Anayasa koyucu bazı türde farklı muamelelere özel önem vermiş ve ismensaymış, ayrıca aynıfıkrada,”benzeri sebepler”de ayrım yapılamayacağı esası getirilmişolmakla,eşitlikilkesiveayrımcılıkyasağınınpotansiyelkapsamı sınırlandırılmamıştır. Anayasa’nın is­men saydığı farklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılan muamelelerin ancak “çok önemli gerekçeler” ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği belirtilmelidir.

147.Alınan bir önlemin ölçülü sayılabilmesi ancak demokrasinin gereği olan çoğulculuğu koruyarak toplumsal çatışma ve gerilimleri azaltmanın mümkün olmaması durumunda söz konusuolabilir.Bununiçin devletinönce­liklebaşkalarınınhak ve özgürlüklerini ve çoğulculuğu koruyarak gerilimi kaldırmak için gerekli önlemleri almaya çalışması, bu önlemlerin yeterli gel­memesi durumunda ve somut koşulların gerektirdiği kadar sınırlandırma yap­ması gerekmektedir. Devletin bu görevini ne ölçüde yerine getirdiği sorgulan­madan, bu konuda sağlıklı bir karar verilemez.

149. Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi’nin 1999 yılında yayım­ladığı tavsiye kararında devletlerin dinler arasında hoşgörüyü destekleme, giyim de dâhil olmak üzere dini teamülleri kolaylaştırmak ödevi altında olduğu belir­tilmiştir (1396 sayılı Tavsiye Kararı, 27/6/1999, § 8). Tavsiye kararına göre bu koruma alanının dışında kalan tek görüş başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanmasını engelleyen aşırı davranışlardır. O halde bir din veya inancın dışa vurum davranışına yönelik sınırlandırmanın makul olduğunu ilerisürebilmek için o davranışın başkalarının hak ve özgürlüklerini engellediğinin somutolgulara dayanarak gösterilmesi gerekir. Din veya inanca yönelik sınırlandır­maların makul olduğunun gösterilemediği durumlarda o din ve inancın gerekle­rini yerine getirmek için başörtüsü taktığını ifade edenler ile diğerlerine yönelik farklı uygulamalar nedeniyle ayrımcılık yapılmış olabilir.
150. Ayrımcılık yasağına ilişkin uluslararası metinlerde devletlerin sadece ayrımcılık yapmaması değil, aynı zamanda ayrımcılığı toplumsal hayatın tamamında engellemek için gerekli önlemleri alması beklenmektedir. Nitekim konuyla doğrudan ilgili, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 25/11/1981 tarihli Din ve İnanca Dayanan Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesi Bildirisi’nin 4. maddesinde ise “bütün devletler, kişisel, ekonomik, siyasi, sosyal ve kültürel yaşamın her alanında insan haklarının ve temel özgür­lüklerinin tanınması, kullanılması ve bunlardan yararlanılması sırasında din ve inanca dayanan ayrımcılığı önlemek ve tasfiye etmek için etkili tedbirler alır” denilmiştir.
151. Aynı şekilde BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin ayrımcılığa ilişkin 2. maddesinde de din veya inanca dayanan ayrımcılığın önlenmesi ödevini devletlere yüklemiştir. Adı geçen Sözleşme’nin 2. maddesi şöyledir: “1. Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin bu Sözleşme’de tanınan haklan sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür. 2. Mevcut me­vzuatta ve diğer yasal tedbirlerde henüz düzenleme bulunmayan durumlarda, bu Sözleşme’ye Taraf her Devlet, kendi anayasal kurallarına ve bu Sözleşme’nin hükümlerine uygun olarak, bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanmasını sağlamak bakımından gerekli olan yasama ve diğer tedbirleri almakla yüküm­lüdür.”
152. Başvurucu avukatlık yapmaktadır ve daha özel olarak Avukatların mesleki faaliyetlerini yaparlarken herhangi bir ayrımcılığa uğramalarını engelle­mek için de uluslar arası anlaşmalar kabul edilmiştir. 7/9/1990 tarihinde kabul edilen BM Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler (Havana Kuralları)’nın 23. maddesinde “Avukatlar, diğer vatandaşlar gibi ifade, inanç, örgütlenme vetoplanma özgürlüğüne sahiptir” denilmiştir.Aynı bildirgenin 10. maddesinde ise devletlere, avukatların da diğer vatandaşlar gibi inançlarından dolayı ayrımcılığa maruz bırakılmaması ödevini yüklemektedir: “Hükümetleri avukatların meslek örgütleri ve öğretim kurumları, hukuk mesleğine girişte ve mesleğin icrası dışında bir kimseye karsı ırk, renk, cinsiyet etnik köken din, siyasal veya başka bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum, ekonomik veya başka bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık yapılmamasını sağlar…”

153.Somut olayda, başvurucunun dini inançlarının bir gereği olarak kullandığı başörtüsüileduruşmalarakatılmasınınengellenmesindemakulvenesnelbir temel gösterilmediği gibi başvurucunun taktığı başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerini yararlanmalarına engel ve toplumsal çatışma ve gerilimlerin kaynağı olduğu yönünde hiçbir iddia ve somut olgulara dayalı veri de ortaya konulabilmiş değildir. Sonuç olarak, başörtülü bir avukat, duruşmalara girmesinin engellenmesi suretiyle başörtüsü takmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmüştür.

154.Bu gerekçelerle, Anayasa’nın 24. maddesiyle birlikte ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

158.Mevcut başvuruda müdahalenin kanuniliği şartının sağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 24. maddesinin ve başörtülü bayan avukatların başör­tülü olmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmesi nedeniyle Anayasa’nın10. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

159.Başvurucu tarafından manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla beraber, kararın gereğinin yerine getirilmesi için dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından ye­terli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından, başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

RG No :29136-RG T. : 01.10.2014

B.No : 2013 /2738-K.T: 16.07.2014

46. Yukarıdayerverilenhükümlergözönündebulundurulduğunda, başvurucunun ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gereken iddiasının, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, Anayasa ve AİHS kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).
47. Bununlabirlikte, bireysel başvuru incelemesinde ayrımcılıkyasağının bağımsız bir koruma işlevinin olmaması, bu yasağın genişletici bir yo­ruma tabi tutulmasına engel teşkil etmemektedir.Anayasal bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başınaincelendiğinde o hakkın ihlal edilmediği kanaatine varılabilirse de bu durum, o hakka ilişkin ayrımcı bir uygulamanın incelen­mesine engel değildir. Bu çerçevede, ilgili temel hak ve özgürlük ihlal edilmemiş olsa da o hakla ilgili bir konuda sergilenen ayrımcı tutumun,Anayasa’nın 10. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılabilir (B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 48).
48. Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, kural olarak kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda, ayrıca hangi te­mele dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığının tespiti gerekir. Ayırımcılık id­diasının ciddiye alınabilmesi içinbaşvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisineyapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ifade etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık teme­line dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir. Somut olayda başvurucu tarafından, 5233 sayılı Kanun kapsamındayapılmışolan benzerbazı müracaatlardatazminat ödenmesine hükmedildiğinden bahisle kendisinin ayırımcılığa maruz kaldığı belirtilmiş olmakla beraber, kendisine hangi temele dayalı olarak ayırımcılık yapıldığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı gibi, belirtilen iddiasını temellendirecek herhangi bir somut bulgu ve kanıt da sunmamış olduğu anlaşılmakla, başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :29064-RG T. : 18.07.2014

8. No: 2012 /1269-K.T: 08.05.2014
9. Başvurucunun, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edil­diğine yönelik iddiasının, bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alın­ması gerekir. Bir başka ifadeyle,ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konu­sunda ayrımcılığa maruz kaldığı sorularına cevap verebilmesi gerekir (B. No: 2012/1049,26/3/2013, § 33).

37.Bireysel başvuruincelemesinde eşitlik ilkesinin bağımsızbirkor­uma işlevininolmaması, bu yasağıngenişleticibir yoruma tabi tutulmasına engel teşkil etmemektedir. Anayasal bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başına incelendiğinde o hakkınihlal edilmediği kanaatine varılabilirse de bu durum, o hakka ilişkin ayrımcı bir uygulamanınincelenmesine engel değildir. Bu çerçevede, ilgili temel hak ve özgürlük ihlal edilmemiş olsada o hakla ilgili bir konuda sergilenen ayrımcı tutumun, eşitlik ilkesini ihlal ettiği sonucunaulaşıla­bilir (B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 48).

38. Salt “eşitlik” kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği ifade etmektedir. Bu kavramın somutlaştığı Anayasa’nın 10. maddesi “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle”; Sözleşme’nin 14. maddesi ise “cinsiyet, ırk, renk dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma” dayalı olan farklı muamele şekillerini yasaklamaktadır (B. No: 2012/606,20/2/2014, § 49).

RG No :26610-RG T. : 06.04.2013

26. No : 2012 /1049-K.T: 26.03.2013
27. Başvurucunun, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme’nin14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağı ile Anayasa’nın 40. Ve Sözleşme’nin 13. maddelerinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddialarının,bahsi geçenmaddelerdeki ifadelerdikkate alındığında, soyutolarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağı ve etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için,ihlal id­diasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz kaldığıve hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda etkili başvuru hakkının kısıtlandığı sorularınacevap verebilmesi gerekmektedir.

RG No :28924-RG T. : 25.02.2014

B.No : 2013 /1948-K.T: 23.01.2014

55. Başvurucu ayrıca, cinayetin, maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu tür suçlara haksız tahrik indiriminin uygulanmasını engelleyecek herhangi bir yasal düzenlemenin olmamasının failleri cesaretlendirdiğini ve eşcinselleri zayıf hedef haline getirdiğini, mevzuatta eşcinselleri ayrımcılığa karşı açıkça koruyan bir düzenlemenin bulunmadığını, bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli ceza verilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığını, bu nedenle Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen “kanun önünde eşitlik” ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
56. Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığının gösterilmesi gerekir. Başvurucu, maktulün cinsel yönelimi nedeniyleöldürüldüğünü,eşcinselleribu saldırılara karşıkoruyacakcezai indirimi engelleyecek bir yasal düzenlemenin olmadığını, eşcinsellere yönelik suç işleyenlere indirimli ceza verilerek farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığını dile getirmiştir. Ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için başvurucunun kendisiyle benzer durumdakibaşka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığınbulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil,cinsel yönelim vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul de­lillerle ortaya koyması gerekir.
57. Somut olayda başvurucu”bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli ceza verilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığı” yönündeki iddiasını temellendirecek somut bulgu ve kanıtlar ortaya koyamadığı görülmektedir. Mahkemenin karar gerekçesi incelendiğinde sanığın bu cinayeti eşcinsel karşıtı bir saik ile işlediği görüşüne dayandırmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, Mahkemenin, sanığın “kızlarla beraber olmak için eve geldiği” yönündeki savunmasına da itibar etmeyerek, sanık ve arkadaşı ile maktul ve ar­kadaşının aynı cinsel yönelimleri paylaştığını, hangi amaçla eve gidildiğinin ta­raflarca bilindiğini kabul ederek, olayı aksi kanıtlanamayan sanığın diğer savun­maları ve tanık beyanlarına bağlı olarak çözdüğü görülmektedir. Mahkemenin sanığa verilecek cezayı takdir ederken haksız tahrik hükümlerine dayandığı ve buna bağlı olarak cezada indirim yaptığı görülmekle birlikte bu kuralın uygulan­masının nedeninin maktulün cinsel yönelimi değil, sanığın istemediği bir şekilde maktul tarafından cinsel ilişkiye zorlandığının kabulü olduğu görülmektedir. Mahkemenin dosyadaki deliller çerçevesinde cinayetin sanığın, maktulün bazı cinsel isteklerine karşı koymasına rağmen bıçak tehdidi ile zorlanmasıyla başlayan bıçaklı kavga sonucunda gerçekleştiğinin kabulü çerçevesindekararını oluşturduğu anlaşılmaktadır. Dosyanın incelenmesinden öldürme fiilinin nedenininve faile uygulanan haksız tahrik kuralının maktulün cinsel yöne­limi değil, failin istemediğibir ilişkiye zorlandığı yönündeki Mahkeme tespit­inde bariz bir takdir hatası ya da açıkkeyfilik bulunduğunuişaret eden her­hangibir bulguya rastlanılmamıştır.Dolayısıylabaşvurucunun ölen kar­deşinin cinsel yönelimi nedeniyle ayrımcılığa uğradığı söylenemez.
58. Açıklanan gerekçelerle, ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının da “açıkçadayanaktan yoksun ol­ması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :28946-RG T. : 19.03.2014

20. No: 2012 /606-K.T: 20.02.2014
21. Başvurucu,atamaya ilişkinbaşvurusureddedilirken,kendisiile”aynı durumda” ve “aynı hukuksal statüye sahip” olarak nitelediği bazı meslek­taşlarının atama isteklerinin kabul edildiğini ve bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Başvurucu tarafından kullanılan bu ifadeler ile başvuru formu ve eklerinde yer alan bilgiler, ayrımcılığın değerlendirilmesi ko­nusunda yeterli çıkarımlar yapılmasına müsait değildir. Zira başvurucu ile diğer meslektaşlarının durumlarının ne derece aynı olduğu net olarakanlaşıla­madığı gibi, kendi atanma talebi ile aynı olan bir atama eşleşmesi başvurucutarafından emsal olarak gösterilememiştir. Bu nedenle, ayrımcılık iddiası ve bu iddianın temelindeki olguların ispatına ilişkin yeterli açıklamalarda bulunmayan başvurucunun, iddiasını kanıtlayamadığı sonucuna ulaşılmıştır.
22. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun ihlal iddialarını kanıt­layamadığı anlaşıldığından,başvurununbukısmınındiğerkabuledilebilirlikşartlarıyönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :28946-RG T. : 19.03.2014

20. No: 2013 /2069-K.T: 20.02.2014
21. Başvurucunun, eşitlik ilkesinin ihlali iddiasının eğitim hakkı çerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Dolayısıyla eşit­lik ilkesi, bağımsız niteliktekoruma işlevine sahip olmayıp, bu hakkın kullanıl­masını, korunmasını ve başvuru yollarınıgüvence altına alan tamamlayıcı ni­telikte haklardandır (B. No: 2012/1049,26/3/2013, § 34).
22. Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığının gösterilmesi gerekir. Somut olayda başvurucu kendi atanmatalebi reddedilirken başkalarının taleplerinin kabul edi­lerek atamalarının yapıldığından bahisle ayırımcılığa uğradığını dile getirmiş fakat hangi nedene dayalı olarak kendisine farklı muamelede bulunulduğuna ilişkin olarak her hangi bir beyanda bulunmamıştır. Ayırımcılık iddiasının cid­diye alınabilmesi için başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişi­lere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir. Somut olayda başvurucu sözünü ettiği benzer olaylar ile kendi duru­munun aynı olduğunu ortaya koyamadığı gibi kendisine hangi nedene dayalı ola­rak ayırımcılık yapıldığına ilişkin de her hangi bir beyanda bulunmamıştır (B. No; 2013/1123,2/10/2013, § 50).
23. Açıklanan nedenlerle, başvurucu ihlal iddialarını kanıtlayacak her­hangi bir delil ileri sürmediğinden başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :28822 -RG.T. :15.11.2013

B.No: 2013/514 K.T: 02.10.2013

46. Ayrımcılık yasağınınihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesiiçin, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığının gösterilmesi gerekir. Somut olayda başvurucu benzer bazıolaylarda ceza davası açıldığından bahisle kendisinin ayırımcılığa uğradığını dile getirmiş fakat hangi nedene dayalı olarak kendisine farklı muamelede bulunulduğuna ilişkin olarak herhangibir beyanda bulun­mamıştır.Ayırımcılıkiddiasınınciddiyealınabilmesi içinbaşvurucunun kendi­siyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisineyapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir temeliolmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb ayırımcı bir nedene dayandığı makul delillerleortaya koyması gerekir. Somut olayda başvurucu sözünü ettiği benzer olaylar ile kendidurumunun aynı olduğunu ortaya koyamadığı gibi kendisine hangi nedene dayalı olarakayırımcılık yapıldığına ilişkin de herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

RG No :29208 -RG.T.:17.12.2014

B.No: 2013 /997 – K.T :15.10.2014

45. Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, kural olarak kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda, ayrıca hangi te­mele dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığının tespiti gerekir. Ayırımcılık id­diasının ciddiye alınabilmesi için başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bîr fark­lılığın bulunduğunu ifade etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline dayan­dığını makul delillerle ortaya koyması gerekir.

RG No :29125-RG.T.:04.12.2014

B.No: 2013 /3170-K.T :18.09.2014

35. Başvuru konusu olayda başvurucu, işe alınmada asker kişi ve sivil ayrımı yapılarak eşitliğe aykırı hareket edildiğini, dolayısıyla ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmekte ise de söz konusu ayrımcılığın hangi te­mel hak ve özgürlüğün kullanımına yönelik olarak gerçekleştiğini belirt­memiştir. Başvuru dilekçesinin içeriğinden de, başvuru konusu olayın Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki hak ve hürriyetlerden herhangi biri ile bağlantısının kurulmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

XIII- Mülkiyet Hakkı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Ek 1 protokol

Mülkiyetin korunması

Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösteril­mesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama ko­nusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

Mülkiyet Hakkı

MADDE 35 – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

Kamulaştırma

MADDE 46.– (Değişik: 4709 – 3.10.2001 / m.18) Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.

Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve su­lama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetişti­rilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların be­dellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngöre­bileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.

Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. Maddesi üç temel kuraldan oluşmaktadır. Birinci kural, genel olarak mülkiyetten barışçıl yararlanma veya mülkiyete saygı ilkesidir. Bu husus, birinci fıkranın ilk cümle­sinde düzenlenmiştir. İkinci kural mülkiyetten yoksun bırakmayı düzenler ve bunu belirli koşullara bağlı kılar. Bu da aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzen­lenmiştir. Üçüncü kural ise devletlerin kamu yararına uygun olarak vebu amacıngerektirdiği ölçüde yasalarınuygulanması yoluyla mülkiyetin kullanımını kon­trol etme yetkisini tanır, bu ise ikinci fıkrada yer almaktadır (bkz. Sporrong ve Lönnroth /İsveç, B. No: 7151/75,7152/75,23/9/1982, § 61).

Anayasa’nın 35. maddesi de Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. mad­desindeki düzenlemeye paralel şekilde, birinci fıkrasında mülkiyet hakkını tanımış, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise mülkiyet hakkının sınırlandırılması ve bu sınırlandırmanın ölçütü belirtilmiştir.

Anayasa’nın 35. maddesi ile düzenlenen mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır (B. No: 2013/1012, 16/4/2013, § 17).

Mülkiyet hakkı kişinin şahsında mündemiç olmayıp, Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında hukuki korumadan istifade edilebilmesi açısından, önce­likle mülkiyet hakkının var olması aranır. Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi mülk edinme talebini değil, kişinin var olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu durum hakkın kazanılmış olması veya mevcut olması şeklinde de ifade edilebilir.

Mülkiyet hakkı kapsamında sahip olunan şey, “mevcut bir şey” olabileceği gibi, “malvarlığına ilişkin değerler” de olabilir. Bu kapsamda alacak hakları da mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak alacak haklarının mülkiyet hakkı kapsamında korunabilmesi için, ya bir mahkeme hükmü, hakem kararı, idari karar gibi bir işlemle “yeterli derecede icra edilebilir kılınmış ol­ması” ya da en azından bunlarla bağlantılı olarak “meşru bir beklenti” nin bulun­ması gerekmektedir. Meşru beklenti objektif temelden uzak bir beklenti olmayıp, bir kanun hükmü, yerleşik bir yargısal içtihat veya ayni menfaatle ilgili hukuki bir işleme dayalı beklentidir (B. No: 2013/5660, 3/4/2014, §28). Bir başka ifadeyle mülk edinme yönündeki bir beklenti, ancak hukuken belli bir dayanağa sahip olduğu takdirde, belli koşullar altında mülk olarak nitelendirilebilir.

Mülkiyet hakkının sona erdirilmesinin meşru bir nedeni olarak Anaya­sa’nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin “kamu yararı” olduğu kabul edilen kamulaştırma; bir taşınmaz üzerindeki özel mülkiyet hakkının, malikin rızası olmaksızın, kamu yararı için ve karşılığı ödenmek koşuluyla devlet tara­fından sona erdirilmesidir. Kamu yaran bulunması, kamulaştırma kararının ya­sada gösterilen esas ve usullerine uyulması, gerçek karşılığın peşin ve nakden ödenmesi kamulaştırmanın anayasal öğeleridir (AYM, E.2004/25, K.2008/42, K.T. 17/1/2008)

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında ve bu karar­larda atıfta bulunulan AHİM kararlarında, söz konusu Mülkiyet Hakkının korunmasına ilişkin bazı ilkelerin öne çıktığını görmekteyiz:

— Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün, bu mülkte gele­cekteki değer artışını da içerecek şekilde mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa’da yer alan ve korunan mülkiyet kavramı içerisinde değildir. Gelecekte elde edilecek bir kazanç ka­zanılmadığı veya bu kazanca yönelik icrası mümkün bir iddia mevcut olmadığı sürece bir mülk olarak değerlendirilemez (B. No: 2013/1205, 19/09/2013, §36).

— Toplum yararı, ortak çıkar, genel yarar gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla ifade edilen ve bireysel çıkardan farklı, onun üstünde ortak bir yarar olan kamu yaran amacı 35. maddenin mülkiyet hakkı açısından öngördüğü özel sınırlandırma sebebi olup,genel yarar ve toplumsalyarargibiifadeleridekapsayacakşekildegeniş yorumlanmaktadır (AYM, E. 1999/46, K.2000/25, K.T. 20/9/2000).

— Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de berabe­rinde getiren bir unsur olup, objektif bir tanımlamaya elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

— Anayasa Mahkemesi’ne göre; mülkiyet hakkının Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun biçimde sınırlandırılması, bu kapsamda, Anayasa’nın bütünü dikkate alınmak suretiyle bu hak için öngörülen ek güvencelere riayet edilmesi ve kamu yararı dışında amaçlarla sınırlandırılmaması, ayrıca hakkın özüne do­kunulmadan ve ölçülülük ilkesine riayet edilerek sınırlandırılması gerek­mektedir. Mülkiyet hakkına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarında söz konusu ölçütler çoğunlukla birlikte uygulanmakta ve bireyin hakkıyla kamu yararı a­rasında kurulması gereken adil dengeye vurgu yapılmaktadır (AYM, E. 1999/33, K. 1999/51, K.T. 29/12/1999). Bu noktada, ihlal teşkil ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan kamu yararı karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığı göz önünde bulundurulmalıdır.

— Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün, bu mülkte gele­cekteki değer artışını da içerecek şekilde mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa ve Sözleşme’yle ko­runan mülkiyet kavramı içerisinde değildir. Gelecekte elde edileceği iddia edilen bir kazanç, kazanılmadığı veya bu kazanca yönelik icrası mümkün bir iddia me­vcut olmadığı sürece mülk olarak değerlendirilemez (B. No: 2013/5049, 28/05/2014, § 24).

RG No:29130 -RG.T. :25.09.2014

B.No : 2012 / 931 -K.T : 26.06.2014

Kabuledilebilirlik Yönünden

33.Mülkiyet hakkıkişininşahsında mündemiçolmayıp,Anayasa’nın35. maddesi kapsamında hukuki korumadan istifade edilebilmesi açısından, öncelikle mülkiyet hakkının var olması aranır. Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. Maddesi mülk edinme talebini değil, kişinin var olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu durum hakkın kazanılmış ol­ması veya mevcut olması şeklinde de ifade edilebilir.

35. Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin koruma alanı içindeyeralanmenfaatlerinkapsamına,mevcutbirmülk(“existing pos­sessions”) girebileceği gibi alacak hakları (AYM, E.2000/42, K.2001/361, K.T. 10/12/2001; AYM,E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008) veya kesin bir şe­kilde tanımlanmış talep hakları {“claims”) da girebilir. Bu kapsamda bir alacak hakkı ya da talebin, mülkiyet hakkı kapsamında korunması için mahkeme hükmü, hakem kararı veya idari karar gibi yeterli derecede icra edilebilir kılın­ması halinde bir “mülk” teşkil edebilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Krstıc/Sırbistan, B. No: 45394/06, 10/12/2013, § 76). Ancak, hakkın tam olarak kazanılmamış olduğu bazı hallerde, özellikle ekonomik hayatın gerekleri ve hukuki güvenlik anlayışı, hakkın ileride mevcut olacağına dair hukuki umudu ifade eden bir kısım meşru beklenti hallerinin de mülkiyet hakkının güvence kapsamına dâhil edilmesi gereğini ortaya koymaktadır. Ancak bu hallerde, hakkın kazanılacağı yönünde salt bir umudun ötesinde kişinin, hakkın mevcu­diyeti yönünde meşru bir beklentisi olması gerekir (Benzer yöndeki AİHM ka­rarı için bkz. Maltzan ve Diğerleri/Almanya (k.k.) [BD], B. No: 71916/01, 71917/01,10260/02,2/3/2005, § 74).
36. 36. Bu şekildeki bir beklentiye vücut verebilecek ve talep halindeki bir malvarlığı yararınınAnayasa’nın 35. maddesi anlamındakıymet oluştur­masını sağlayabilecek unsurlardanbiri, butalebidestekleyenyerleşik içtihatgibi birhukuksaltemelin bulunmasıdı Ancak sırf bir yargı yerine başvurula­rak dile getirilen talepler yeterli temelsağlamaktan uzaktır. Önemli olan, bahsedilen hukuki dayanağın Anayasa’nın 35. Maddesi kapsamında sağlanan güvenceyi aktif hale getirebilecek yeterlilikte olmasıdır (Benzeryöndeki AİHM kararları için bkz. Kopecky/Slovakya, B. No: 44912/98, 28/9/2004, § 52;Draon/Fransa [BD], B. No: 1513/03, 6/10/2005, § 68; Maurice/Fransa [BD], B. No:11810/03, 6/10/2005, § 66; Özden/Türkiye, B. No: 11841/02, 3/5/2007, § 27).
37. Başvurunun konusu, başvurucunun daha önce tahakkuk etmiş olan emekli aylığı veya bu aylığın miktarından öte, bu aylığa daha önce yapılması gerekirken yapılmadığını iddia ettiği artış oranından kaynaklanan fark nedeniyle oluşan alacak hakkına ilişkin beklentilerinin karşılanmamasıdır. Mülkiyet hak­kını güvence altına alan Anayasa’nın 35. maddesinin, belirli bir miktar emekli aylığı almaya ilişkin olarak bireylere talep hakkı sağlamadığı açıktır. Ancak bu yöndeki bir talebin, kanuni düzenleme ve içtihatlarda yeterli dayanağa sahip ol­ması halinde, Anayasa’nın 35. maddesi anlamında mülk oluşturduğu kabul edi­lebilir. Bir başka ifadeyle mülk edinme yönündeki bir beklenti, ancak hukuken belli bir dayanağa sahip olduğu takdirde, belli koşullar altında mülk olarak nitelendirilebilir. Aynı doğrultuda, hukuk sistemi bireylere sosyal güvenlik hakkı ve buna ilişkin menfaatleri sağlamaya yönelik düzenlemeler içerdiği tak­dirde bu konuda bir mülkiyet hakkı oluşmakta, yargısal içtihatlara paralel olarak, ilgili mevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin, Anayasa’nın 35. maddesi kapsamına giren mülkiyetle ilgili bir menfaatinin doğduğunun kabulü gerek­mektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Arras ve Diğerleri/İtalya, B. No: 17972/07, 14/2/2012, § 76; Klein/Avusturya, B. No. 57028/00, 3/3/2011, § 41-47). Bu noktada değerlendirilmesi gereken husus, başvurucunun aylığına yapılması gerektiğini iddia ettiği artış oranına ilişkin hukuki beklentisinin, Anayasa’nın 35. maddesi kapsamındaki güvence hükmüne uygulama alanı sağlayacak yeterlilikte olup olmadığıdır.

39.Başvurucu bahse konu beklentisini, Ankara 4. İş Mahkemesinde 30/1/2009 tarihinde açtığı alacak davası ile somutlaştırmış olup, başvurucu tarafından ileri sürülen beklentinin, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin, açıldığı ta­rihteki mevzuat hükümlerine uygun olan davanın kanuni dayanağını oluşturan düzenlemenin, yargılama sürecindeki kanun
değişikliğiyle ortadan kalkması nedeniyle davanın reddedildiğini vurgulayan 9/10/2012 tarih ve E.2012/11783, K.2012/18117 sayılı ilamı çerçevesinde, talebi destekleyen yerleşik içtihatşeklinde bir hukuksal temelinin bulunduğu açıktır (Ayrıca bkz. § 12’de nakledilen HGK kararı).

40.Başvurucunun belirtilen kanun değişikliğinden önce mevzuat ve yargısal uygulamaya uygun olarak gündeme gelmiş olan güncel talebinin, baş­vurucu lehine bir meşru beklentiye vücut verdiği ve başvurucunun ihlal iddi­asına konu söz konusu beklentisinin, Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin güvence kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır.

41.Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi kapsamında yer alan, açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edi­lemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvu­runun, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Esas Yönünden

49.Başvurucu, yüksek miktarda prim ödemesine rağmen daha düşük miktarda prim ödeyenlerle aynı miktarda emekli aylığı almak zorunda bırakıl­dığını, bu çerçevede 6111 sayılı Kanun’un 53. maddesi ile 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesine eklenen fıkra ile Vakfa ödediği primlere el konulduğunu belirterek, Anayasa’da güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür (§ 24).

54.Toplum yararı, ortak çıkar, genel yarar gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla ifade edilen ve bireysel çıkardan farklı, onun üstünde ortak bir yarar olan kamu yaran amacı 35. maddenin mülkiyet hakkı açısından öngördüğü özel sınırlandırma sebebi olup,genelyarar vetoplumsalyarargibiifadeleridekapsayacakşekildegeniş yorumlanmaktadır (AYM, E. 1999/46, K.2000/25, K.T. 20/9/2000). Kamu yararı kavramı,devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir unsur olup, objektif birtanımlamaya elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi asıldır.

55.Mülkiyet hakkının Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun biçimde sınırlandırılması, bu kapsamda, Anayasa’nın bütünü dikkate alınmak sure­tiyle bu hak için öngörülen ek güvencelere riayet edilmesi ve kamu yararı dışında amaçlarla sınırlandırılmaması, ayrıca hakkın özüne dokunulmadan ve ölçülülük ilkesine riayet edilerek sınırlandırılması gerekmektedir. Mülkiyet hakkına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarında söz konusu ölçütler çoğunlukla birlikte uygulanmakta ve bireyin hakkıyla kamu yararı arasında kurulması gere­ken adil dengeye vurgu yapılmaktadır (AYM, E. 1999/33, K. 1999/51, K.T. 29/12/1999). Bu noktada, ihlal teşkil ettiği iddia edilen önlemin temelini o­luşturan kamu yararı karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığı göz önünde bulundurulmalıdır.

56.Başvurucu, 1/7/2002 tarihinden 2005 yılının sonuna kadar emekli ay­lığında artış yapılmaması nedeniyle Vakıf aleyhine 30/1/2009 tarihinde ala­cak davası açmıştır. Yargılama süreci devam ederken 25/2/2011 tarihinde yü­rürlüğe giren 6111 sayılı Kanun’un 53. maddesi ile 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesine eklenen beşinci fıkranın dördüncü cümlesinde, yardım sandıkların­dan emekli olanlara yapılacak yardımlar ve dolayısıyla
emekli aylıklarındaki artışlar bakımından alt sınırın muadil miktar karşılaş­tırması esas alınarak belirleneceği ve bu düzenlemenin Kanun’un yürürlüğe gir­mesinden önceki artışlar ve görülmekte olan davalarda da uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Bu düzenleme nedeniyle, başvurucunun açtığı dava reddedilmiştir.

57.Meşru beklenti kategorisinde yer alan hukuksal çıkarların büyük bir kısmına temel olan hukuki güvenlik ve bu ilkenin gerekleri olan öngörüle­bilirlik ve belirlilik unsurları, kişiye hakka sahip olacağı noktasında objektif olarak makul nedenler sağlayacağı için, öngörülebilirlik niteliğini taşımayan ge­riye yürür nitelikte hukuki işlemler, lehe olan kararlara ya da işlemlere dayanan meşru beklentilere açık bir müdahale oluşturacaktır. Bu
müdahalenin haklılığı ise, ancak yukarıda yer verilen sınırlama ve güvence ölçütlerine riayetle sağlanabilir.

58. Sosyal güvenlik, devlet tarafından üstlenilen önemli bir sorumluluk olup, bu sorumluluğungereklerininsağlıklıbirşekildeyerinegetirilebilmesiiçinbir takım düzenlemeler yapılması kaçınılmazdır. Dolayısıyla devletin sosyal güvenlik alanına ilişkin takdir yetkisi geniştir. AİHM de sosyal güvenliğe ilişkin düzenlemelerin değiştirilmeye açık olduğunu, yasama organının bu konuda engellenemeyeceğini, kanunlara veya mahkeme kararlarına dayalı olarak tanınmış emeklilik haklarının, geçmişe etkili yeni kanunlarla değiştirilebile­ceğini, bu kapsamdaki bir düzenlemenin, açıkça keyfi olduğu tespit edilmedikçe, kanunilik şartınısağlayacağınıkabul etmektedir (Bkz. Arras ye Diğerleri/İtalya, B. No: 17972/07, 14/2/2012, § 81; Maggio ve Diğer­leri/İtalya B. No: 46286/09, 52851/08, 53727/08, 54486/08, 56001/08, 31/5/2011, § 60; Maurice/Fransa [BD], B. No: 11810/03, 6/1/2005, § 81; Draon/Fransa [BD], B. No: 1513/03, 6/1/2005, §73; Kuznetsova/Rusya [BD], B. No:67579/01, 7/6/2007,§50). Belirtilen tespitler, başvuruya konu müdahalenin dayanağı olan kanuni düzenleme bakımından da geçerli olup, bu kapsamda, somut olay açısından müdahalenin hukukiliği şartının sağlanmış olduğu sonucuna varılmaktadır.

59.Meşru beklentiye yönelik müdahale oluşturan düzenlemenin, meşru kabul edilebilmesi bakımından, kamu yararını gerçekleştirme amacını taşıması ve müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, birey açısından tahammül edilemez bir boyuta ulaşma­ması gerekir.

59.Meşru beklentiye yönelik müdahale oluşturan düzenlemenin, meşru kabul edilebilmesi bakımından, kamu yararını gerçekleştirme amacını taşı­ması ve müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, birey açısından tahammül edilemez bir boyuta ulaşmaması gerekir.

60.506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesinde değişiklik yapan 6111 sayılı Kanun’un 53. maddesinin gerekçesinde, anılan geçici madde kapsa­mındaki sandıklar tarafından bağlanan aylık ve gelirlerin artırılmasında 506 sayılı Kanun’a göre bağlanan aylıklara uygulanan artışların söz konusu san­dıkların aktüeryal dengelerini bozmasından dolayı, aylık ve gelirlerde yapılacak artışlarda muadil miktar karşılaştırma­sının esas alınmasının sağlanması ve bu nedenle doğmuş ve doğacak olan uyuş­mazlıkların giderilmesi amacıyla yeni bir düzenleme yapılması gereğinden bah­sedilmek suretiyle, somut başvuruya konu düzenlemenin amacına işaret edilmek­tedir.

61.Bu gerekçeye göre, düzenlemenin amacının esas itibariyle, sözü edilen sandıkların 506 sayılı Kanun’a göre bağlanan aylıklara uygulanan artışlar nedeniyle aktüeryal dengelerinin bozulmasını engellemek olduğu an­laşılmaktadır. Sosyal güvenlik hizmetlerinde aktüeryal denge, mevcut ve gele­cekteki varlıkların toplamının yine mevcut ve gelecektekiyükümlülüklerintop­lamınaeşitolmasıvesistemdekibireylere verilen taahhütlerin, sistem tarafın­dan karşılanabilir olması anlamına gelmekte olup, 5510 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesi gereğince belirli bir süre sonra Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) devredilecek olan bu sandıkların mali dengelerinin korunmasında, genel sos­yal güvenlik sisteminin mali yapısının korunması ve sosyal güvenlik planlaması çerçevesinde toplumun korunmaya daha çok muhtaç olan fertlerinin de bu sos­yal güvenlik şemsiyesi altına alınması bakımından zorlayıcı nitelikteki kamu ya­rarı olduğu açıktır.

62.Somut başvuru açısından,506sayılı Kanun’un geçici 20.Madde­sinde değinilen alt sınırın belirlenmesinde, davalı Vakfın bağladığı aylık­lara yapılan artış oranlarının, SGK sigortalılarına bağlanan yaşlılık aylıkla­rına yapılan artış oranları ile karşılaştırılması suretiyle tespit edilmesi gere­ğini, yardımların sağlanması ve bağlanması yönünden alt sınırın belirlenme­sinde muadil miktar karşılaştırmasının esas alınması şeklinde değiştiren kanuni düzenleme neticesinde başvurucunun, büsbütün emekli aylığından veya aylık miktarının belirli bir asgari standardın altına düşmemesine ilişkin güvenceden mahrum bırakılmış olmadığı,yalnızcakanundaöngörülenaltsınırın belirlen­mesinde, SGK sigortalılarına bağlanan yaşlılık aylıklarına yapılan artış oranları ile karşılaştırılma ölçütü yerine, muadil miktar karşılaştırması esasının getirildiği, bu durumun da meşru beklentisine konu olan eksik ödemelere ilişkin alacağın (§ 14) başvurucuya ödenmemesi ile sınırlı bir sonuç doğurduğu, bu çerçevede, yukarıda ifade edilen zorlayıcı nitelikte kamu yararı amacına dayanan düzenlemenin, baş­vurucuyu ağır ve tahammül edilemez bir yük altına sokmadığı, müdahalenin amacı ile başvurucuya yüklenen külfetin orantılı olduğu sonucuna varılmıştır.

63.Yukarıda açıklanan nedenlerle, belirtilen sınırlama ve güvence öl­çütlerine aykırı olmadığı anlaşılan, başvuruyakonu müdahale sonucunda, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alman mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

72. 72. Devletin, kendisi taraf olsun ya da olmasın, davanın taraflarından birini diğerine nazaran önemli ölçüde avantajlı hale getiren kanuni düzenle­meler yapması, silahların eşitliği ilkesi ve dolayısıyla yargılamanın hakka­niyete uygun yürütülmesi kuralına aykırılık oluşturur (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Arras ve Diğerleri/İtalya, B. No: 17972/07, 14/2/2012, § 43; Du­cret/Fransa, B. No: 40191/02, 12/6/2007, § 33). Bir başka ifadeyle yasama or­ganının, yargılamadaki taraflardan birinin lehine sonuç doğuracak şekilde kanun çıkarttığı durumlarda, davanın taraflarının eşit konumda olduğu söylenemez. Bunun için, yargısal süreci etkilediği iddia edilen düzenlemenin taraflardan birinin davadaki başarı şansını önemli ölçüde azaltması, ortaya çıkan bu sonuç ile kanuni düzenleme arasında bir illiyet bağı bulunması ve bu illiyet bağını kesen veya zayıflatan başka etken ortaya çıkmamış olması gerekir.
73. 73. Özetle, yasama müdahalesi ile ilgili olarak silahların eşitliği güvencesi değerlendirilirken, yapılan müdahalenin yargılamanın taraf­larından birinin konumunda, diğer tarafanazaranorantısızve açıkbirden­gesizlikveyadezavantaj oluşturup oluşturulmadığının tespit edilmesi gerek­mektedir.
74. Anayasa’nın 36. maddesinde, adil yargılanma hakkıiçin herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınır­landırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınır­lama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede her­hangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasa’nın başka madde­lerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Adil yargılanma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin özgürlüğün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz (AYM, E.2010/83, K.2012/169, K.T. 1/11/2012). Silahların eşitliği ilkesi de adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak mutlak bir ilke olmayıp meşru kabul edi­lebilecek bir takım sınırlamalara tabi tutulabilir.
75. AİHM de yargılama sürecine yönelik yasama müdahalesi çerçevesinde silahların eşitliği ilkesinin mutlak olmadığını ve bazı şartlar altında müdahalenin meşru görülebileceğini kabul etmektedir. Bunun için müdahalenin öngörülebilir nitelikte olması,yasamaorganınınböylebirmüdahaledebulun­makiçinzorlayıcıbirkamuyararıgerekçesinin bulunması ve kanuni düzen­lemenin taraflar arasında yargılama aşamasınageçilmeden yapılmış olması gerekir. Bu şartlardan en az birinin gerçekleşmemiş olması,müdahalenin hak ihlali olarak nitelendirilmesi için yeterlidir. (The National & Provincial Buil­ding Society,The Leeds Permanent Building Society And The Yorkshire Buil­ding Society/Birleşik Krallık, B. No: 21319/93, 21449/93, 21675/93,23/10/1997, § 112).
76. Benzer bir başvuruda AİHM, zorlayıcı kamu yararı gerekçesini tekrar­lamıştır. Homojen nitelikte bir emeklilik sisteminin tesisi için, belirli bir emekli kategorisine tanınmış bir imtiyazı ortadan kaldıran kanuni düzenlemenin genel olarak kamu yararı kapsamında değerlendirilebileceğini ancak hükümet gere­kçesinin, kanunun devam etmekte olan davalara etki edecek şekilde geçmişe yür­ütülmesine ilişkin sakıncaları ortadan kaldıracak derecede yeterli olduğunun ispatlanması gerektiği yönünde bir içtihat ortaya koymuştur (Arras ve Diğer­leri/İtalya, B. No: 17972/07,14/2/2012, § 49).
77. Görüldüğü üzere, her ne kadar kanun koyucunun, mevcut davaya etkili kanun çıkararak görülmekte olan davaya müdahale etmesinde zorlayıcı bir kamu yaran olduğu kanaatine ulaşılmışsa da yasamanın müdahalesinin taraflar a­rasında yargılama başladıktan sonra gerçekleştiği ve davanın esasına ilişkin sonucu belirlediği, müdahale sonucunda başvurucunun davayı kazanmasının imkânsız hale geldiği, oysa dava açıldığı zaman yerleşik içtihat çerçevesinde başvurucunun davayı kazanmasının kuvvetle muhtemel olduğu, bu çerçevede öngörülebilir olmayan müdahalenin meşru kabul edilemeyeceği,müdahale sonucunda davalı Vakfın, başvurucuya nazaran önemli ölçüde avantajlı hale geldiği, bu şekilde yararlar dengesinin kendisine katlanılması zor külfetler yük­lenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliği hakkına yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu açıktır.

RG No :29116 -RG.T. :11.09.2014

B.No: 2013 / 614 -K.T : 25.06.2014

32.Anayasa’nın 35. maddesi ile düzenlenen mülkiyet hakkı, kişiye baş­kasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır (B. No: 2013/1012, 16/4/2013, § 17). Baş­vurucular, bu haktan yararlanmak adına ancak kendi mülkleriyle ilgili ihlal id­diasında bulunabilirler. Anayasa’nın 35. Maddesi kapsamında sadece sahip olu­nan bir mülke ve varlıklara koruma sağlanmaktadır. Bir kişinin hâlihazırda sa­hip olmadığı bir varlığın mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun, mevcut mülke sağlanan bu koru­madan yararlanamayacaktır. Bu nedenle, daha önce ortadan kalkmış olan mülkiyet hakkının tekrar elde edilebileceği ümidi “mülkiyet” olarak görüle­mez (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kopecky / Slovakya, B. No. 44912/98, 28/9/2004, § 35).

36. Diğer yandan, bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan iddialar Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet konusu edilemeyeceği gibi genel mahke­melere sunulmayan yeni bilgi ve belgeler de Anayasa Mahkemesine sunulamaz (B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20). Bu nedenle, başvuru ekinde yer verilen ve başvurucunun murislerinin ilgili taşınmazı satın aldıkları (ve uyuşmazlık konusu taşınmazın bulunduğu bölgede son olarak yürütülen kadastro çalışmalarından önceki) döneme ait olduğu ileri sürülen tapu kaydının Anayasa Mahkemesi ta­rafından yapılan incelemede dikkate alınması mümkün değildir.

RG No :29071 -RG.T. :25.07.2014

28. No : 2013 /5049-K.T : 28.05.2014
29. Anayasa ve AİHS’in ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı, mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı birmülkün, bu mülkte gelecekteki değer artışını da içerecek şekilde mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa ve Sözleşme’yle korunan mülkiyet kavramı içeri­sinde değildir. Gelecekte elde edileceği iddia edilen bir kazanç, kazanılmadığı veya bu kazanca yönelik icrası mümkün bir iddia mevcut olmadığı sürece mülk olarak değerlendirilemez (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Denimark Ltd!Birleşik Krallık, B. No: 37660/97, 26/9/2000; Kopecky/Slovakya, B. No: 44912/98, 28/9/2004, § 35).
30. AİHM, Mehmet Yolcu / Türkiye kararında; araştırma görevlisi olarak görev yapan başvurucunun başka bir üniversitede boş olduğu ilan edilen öğretim görevlisi kadrosuna atamasının yapılması talebinin reddedilmesi nedeniyle daha yüksek maaş alma imkanından yoksunbırakılmasısonucunda mülkiyet hakkınınihlaledildiğiiddiasını değerlendirmiş ve gelecek bir gelirin, ancak kazanılmış veya belli bir alacak kapsamında olması durumunda “mülkiyet” olarak var­sayılabileceğini belirterek yapılan başvurunun konu bakımından yetkisizlik nedeniyle reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır (Mehmet Yolcu/ Türkiye, B. No: 33200/05, 15/11/2012, §§ 20-21).

RG No:29028 -RG.T. :12.06.2014

B.No: 2012 / 636 -K.T : 15.04.2014

36. 36. Anayasa ve AİHS’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı, mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün, bu mülkte gelecekteki değer artışını da içerecek şe­kilde mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa ve Sözleşme’yle korunan mülkiyet kavramı içerisinde değildir. Gelecekte elde edileceği iddia edilen bir kazanç, kazanılmadığı veya bu kazanca yönelik icrası mümkün bir iddia mevcut olmadığı sürece mülk olarak değerlendirilemez (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Denmark Ltd/Bir­lesik Krallık, B. No: 37660/97, 26/9/2000; Kopecky/Sîovakya, B. No: 44912/98, 28/9/2004, § 35)
37. 37. Yukarıdaki hususun istisnası olarak belli durumlarda, bir “ekonomik değer”’ veya icrası mümkün bir “alacak” iddiasını elde etmeye yönelik “meşru bir beklenti”, Anayasa’nın ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında yer alan mül­kiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir. Meşru beklenti, makul bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nit­elikteki bir beklentidir. Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece ulusal hukukta mülkiyet hakkı kapsamında savunulabilir bir iddianın varlığı meşru be­klentinin kabulü için yeterli değildir. (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Ko­pecky/Slovakya, B. No: 44912/98, 28/9/2004, § 52;Saghmadze/Gürcistan,B.No: 18768/05, § 103, 27/5/2010; SA Dangeville/Fransa, B. No: 36677/97,16/4/2002, §§ 44-45).
38. Anayasa’nın 43. maddesine göre, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kıyılar, özel mülkiyete konu olamazlar. Doğasına uygun olarak, genel­lik, eşitlik ve serbestlik ilkeleri gereği herkesin ortak kullanımına açık bulun­malıdırlar ve bunlardan yararlanma, ancak kıyının herkese açık olması ile mümkün olabilir. Kıyıların ortak kullanımını düzenlemek, yararlanmaya ilişkin karar ve önlemleri almak kamuya ait bir yetkinin kullanılmasıyla olanaklıdır. Ni­tekim Medeni Kanun’un 715. maddesine göre kıyılar, sahipsiz mal olarak kabul edilen yerlerdendir ve devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Diğer bir an­latımla, sahipsiz mallar, doğal nitelikleri gereği özel mülkiyete elverişli olmayan kamu mallarıdır (AYM, E. 1990/23, K.1991/29, K.T. 18/9/1991).
39. Kıyılar, herhangi bir tahsis işlemine gerek olmaksızın doğrudan doğruya herkesin serbestçe yararlanmasına sunulmuş sahipsiz kamu mallandır. Bunun sonucu olarak; kıyının zamanaşımı yoluyla kazanılması, tapu sicili hükümlerine bağlı tutulması, haczedilmesi mümkün değildir (Yargıtay İçtihat­ları Birleştirme Genel Kurulu, E.1997/5, K.1997/3, 28/11/1997).
40. Başvurucular, satış vaadi sözleşmesine dayanarak kısmen feragat ve kısmen kabul ile mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yapmaksızın ve fera­gatle aynı gün kesinleşen bir mahkeme kararıyla elde ettikleri sınırları belli olma­yan belgeye dayalı olarak daha önce Hazine adına tescil edilmiş bir taşınmaz parçasında mülkiyet iddiasında bulunmuşlar, kadastro çalışması sonrasında taşın­mazın sınırlan netleştirilerek başvurucuların dayandığı belge uygulanamayan ka­yıtlar arasına alınmıştır. Başvurucuların aynı iddiayla açtıkları somut davada Mahkemece yapılan inceleme sonucunda yeterli gerekçe gösterilerek ve bahsedi­len belgenin taşınmaza uygulanması mümkün olmadığından ve satıcının zilyetliği bulunmadığından hukuki kıymetini kaybettiği kabul edilerek başvurucuların ta­lepleri reddedilmiş ve taşınmaz kıyı-kenar çizgisi içinde kaldığından, Hazinenin dayandığı tapu kaydı taşınmaza tam olarak uyduğundan ve Hazinenin zilyetliği bulunduğundan taşınmazın Hazine adma tesciline karar verilmiştir. Bu durumda başvurucuların mahkeme önünde mülkiyet iddialarını ispat edemedikleri sonu­cuna ulaşılmıştır.
41. Nitekim Türkiye aleyhine yapılan bir başvuruda, satış vaadi sözleşme­sine istinaden satın aldığı ve adına kaydettirdiği taşınmazı kadastro yargılaması sonucu Hazine adına orman vasfıyla tescil edilen başvurucunun şikayetini ince­leyen AİHM, taşınmazın daha önce orman vasfıyla Hazine adına tescil edil­diğini, başvurucunun taşınmazı satın alırken taşınmazın 2/B olarak nitelen­dirilen arazilerden olduğunu bilebilecek durumda olduğunu belirterek başvu­ruyu mülkiyet hakkı yönünden kabul edilemez bulmuştur (AİHM, Öz­den/Türkiye, B. No: 11841/02, § 28,3/5/2007 ).
42. Kaldı ki somut başvuruya konu taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kaldığı mahkemenin kararıyla sabit olduğundan sahipsiz kamu malı sayılan ve kıyı-kenar çizgisi içerisinde kalan taşınmazın üzerinde anayasal ve yasal sisteme aykırı olarak özel mülkiyet tesis edilmesi de mümkün değildir.

55.Bu durumda başvurucuların taşınmaz üzerindeki mülkiyetlerini gös­terir bir mahkeme karan olmadığı gibi, kıyı-kenar çizgisi içinde kalan ve kamu malı sayılan taşınmazın özel mülkiyete konu olmasının da mümkün ol­madığı anlaşılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM karan için bkz., Kadir Gün­düz/Türkiye, B. No; 50253/99,18/10/2007).

56.Sonuç olarak, başvuru konusu olayda mülkiyet hakkına konu olabi­lecek bir “ekonomik değeri” veya en azından bu şekildeki bir değeri elde etme yönünde “meşru beklentisi” bulunmayan başvurucuların Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamına giren korun­maya değer bir menfaati bulunmadığı anlaşılmıştır.

RG No:29022 -RG.T. :06.06.2014

B.No: 2013 / 711 -K.T : 03.04.2014

48. 48. Başvuru konusu olayda, kamulaştırma yapılmaksızın ve bedeli öden­meksizin taşınmaza el atıldığı iddiasıyla Belediye aleyhine açılan dava sonucunda taşınmazın bedelinin Belediyeden tahsiline karar verilmiş olup, bu sorunun çözümüne yönelik olarak yürütülen somut yargılama faaliyetinin, medeni hak ve yükümlülükleri konu alan bir yargılama olduğunda kuşku bulun­mamaktadır.
49. 50. Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesince başvurucular lehine verilen kararın icra edilebilir olmasına ve başvurucuların hukuk sisteminde düzenlenen tüm başvuru yollarını kullanmalarına rağmen, Mahkeme kararıyla hükmedilen taşınmaz bedeli herhangi bir sebep gösterilmeden İdare tarafından ödenmemiş ve bu şekilde Mahkeme kararı başvurucular aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanmamıştır.
50. 51. Mahkemece hükmedilen taşınmaz bedelinin ödenmesindeki normal olmayan gecikmeler, paranın değer kaybetmesi göz önünde tutulduğunda, taşınmazına el konulan kişileri belirsizlik içinde bırakarak maddi kayıplara neden olabilir. Hatta mahkemece faize hükmedilse dahi bu faiz miktarının, maddi zararların tamamını karşılama imkanı olmayabilir (bkz. Akkuş / Tür­kiye, B.No: 19263/92, 9/7/1997, § 29).

58.Sözleşme’yeEk 1 No.luProtokol’ün 1.maddesiüç temelkuraldan oluşmaktadır. Birinci kural, genel olarak mülkiyetten barışçıl yararlanma veya mülkiyete saygı ilkesidir. Bu husus, birinci fıkranın ilk cümlesinde düzen­lenmiştir. İkinci kural mülkiyetten yoksun bırakmayı düzenler ve bunu belirli koşullara bağlı kılar. Bu da aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenmiştir. Üçüncü kural ise devletlerin kamu yararına uygun olarak vebu amacıngere­ktirdiği ölçüde yasalarınuygulanması yoluyla mülkiyetin kullanımını kontrol etme yetkisini tanır, bu ise ikinci fıkrada yer almaktadır (bkz. Sporrongve Lönnroth /İsveç, B. No: 7151/75,7152/75,23/9/1982, § 61).

59. Anayasa’nın 35. maddesi de Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesindeki düzenlemeye paralel şekilde, birinci fıkrasında mülkiyet hakkını tanımış, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise mülkiyet hakkının sınırlandırılması ve bu sınırlandırmanın ölçütü belirtilmiştir.

60.AİHM, yargı kararlarının icrasının gecikmesini, “mülkten barışçıl yararlanma” hakkına müdahale olarak kabul etmektedir (bkz.Burdov / Rusya,B. No:59498/00, 7/5/2002, § 40).

61.Somut olayda olduğu gibi, kamulaştırma işlemi yapmaksızın birey­lere ait taşınmaza el atan idarenin, bu fiili nedeniyle aleyhine açılan dava sonucunda hükmedilen alacağı veya tazminatı ödememesi, mülkiyetten barışçıl yararlanma veya mülkiyete saygı ilkesini ihlal niteliğindedir.

62. 62. Anayasa’nın 35. maddesine uygun olarak bir kimsenin mülkiyet hak­kına devlet tarafından müdahale edilmişse veya malvarlığı üzerindeki haklan kullanılamaz hale getirilmişse,bukişininhakkınınkorunmasıgerekir.Budaan­cakmülkiyetekonu malvarlığının değerinin ödenmesi suretiyle gerçekleştirile­bilir. Kural olarak devlet tarafından el atılan malvarlığının değerini, devletin kendiliğinden ödemesi beklenir (bkz. Carbonara ve Ventııra/İtalya, B. No: 24638/94, 30/5/2000, § 67).
63. Mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olabilecek malvarlığı değerlerinin de belirlenmesi gerekir. Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No.lu Ek Protokol’ün 1. Maddesinin koruma alanı içinde yer alan menfaatlerin kapsamına, mevcut bir mülk girebileceği gibi kesin bir şekilde tanımlanmış alacak hakları da girebilir (AYM, E.2000/42, K.2001/361, K.T. 10/12/2001; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008).
64. 64. Bir mahkeme hükmünden doğan alacak, icra edilebilir olduğununkanıtlanması durumunda mal ve mülk olarak kabul edilebilir (bkz. Burdov / Rusya, B. No:59498/00, 7/5/2002, § 40). Kamulaştırma yapılmaksızın el atılan taşınmaz bedelinin ödenmesine yönelik mahkeme kararının icra edilebilir olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

65.AİHM, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesine atıfla, alacak hakkı bulunduğunu gösteren yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle mülkiyet hakkının da ihlal edildiğini kabul etmektedir (bkz. Süzer ve Eksen Holding A.Ş. / Türkiye,B. No:6334/05, 23/10/2012, § 155).

66. Öte yandan, Sözleşme’nin 6. maddesi ile Protokol’ün 1. maddesi, dev­lete, yargı kararlarının uygulanması bakımından etkili bir sistem kurma yükümlülüğü getirmektedir, (bkz. Fuklev / Ukrayna, B. No: 71186/01, 30/11/2005, § 84). Bir mahkemekararını uygulamakla görevli kamu makam­ları, bu kararın uygulanmasını engellemekte ya da kararın uygulanması için gerekli özeni göstermemekteyse bu durum Anayasa’nın 35. ve 36.maddelerinin ihlali anlamına gelir.
67. Başvuruya konu Mahkeme kararlarıyla Belediye tarafından kamu­laştırma yapılmaksızın el atılan taşınmaz bedelinin Belediyeden tahsiline karar verilmiş olup, hüküm altına alınan taşınmaz bedeli, başvurucuların alacak haklan olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla mahkeme kararına dayalı bu alacaklar “mülkiyet” hakkı kapsamında değerlendirilir.
68. 70. Ancak idarelerin, mal, hak ve alacaklarının haczedilememesi kuralının arkasına sığınarak mahkeme kararıyla hükmedilen ve kesinleşen kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelini ödemekten imtina etmeleri, kamu yararı ile kişi hakları arasındaki dengeyi kişilerin zararına olacak şekilde bo­zabilir. Bu durum, taşınmazına el konulduğu halde, Mahkemece hükmedilen taşınmazının bedeli ödenmeyen kişi yönünden mülkiyet hakkının ihlali nit­eliğinde kabul edilir.
69. Başvurucuların, Mahkeme kararına dayalı ve mülkiyet hakkı kapsamında kabul edilen alacaklarının tahsili amacıyla İdare aleyhine yaptıkları icra takibinin uzun sürmesi ve alacağa ulaşmada bir belirsizlik bulunması. Mah­kemece verilen kararı, etkili sonuçlan bakımından konusuz bırakmıştır.
70. 75. Açıklanan gerekçelerle; Mahkemece hükmedilen taşınmaz bedelinin Belediye tarafından ödenmemesi nedeniyle başvurucuların, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No:29007 -RG.T. :22.05.2014

B.No:2013 / 5660 -K.T : 03.04.2014

27. 27. Sahip olunan şey kavramı, AİHS ve Anayasadaki düzenlenmeler açısından özerkbirkavram olarakele alınıpdeğerlendirilmektedir. Dolayısıyla bu konudaki değerlendirmeler gerek AİHM ve gerekse Anayasa Mahkemesi ta­rafından mevzuattan bağımsız olarak değerlendirilmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Depalle/Fransa, B. No: 34044/02, 29/3/2010, § 62; Anheuser-Busch Inc./Portekiz, B. No: 73049/01,11/1/2007, § 63; Öneryıldız/Türkiye, B. No: 48939/99, 30/11/2004, §124; Beyeler/İtalya, B. No: 33202/96, 5/1/2000, § 100).

28.Mülkiyet hakkı kapsamında sahip olunan şey, “mevcut bir şey” olabileceği gibi, “malvarlığına ilişkin değerler” de olabilir. Bu kapsamda alacak hakları da mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilebilecektir. An­cak alacak haklarının mülkiyet hakkı kapsamında korunabilmesi için, ya bir mahkeme hükmü, hakem kararı, idari karar gibi bir işlemle “yeterli dere­cede icra edilebilir kılınmış olması” (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Burdov/Rusya, B. No: 59498/00, 7/5/2002, § 28; Moskal/Polonya, B. No: 10373/05,15/9/2009,§ 45) ya da en azından bunlarla bağlantılı olarak “meşru bir beklenti”nin bulunması gerekmektedir.Meşru beklenti objektif temelden uzak bir beklenti olmayıp, bir kanun hükmü, yerleşik bir yargısal içtihat veya ayni menfaatle ilgili hukuki bir işleme dayalı beklentidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kopecky/Slovakya, B.No: 44/912/98, 28/9/2004, §§ 45-52; Saghinadze ve Diğerleri/Gürcistan, B. No: 18768/05,27/5/2010, § 103).

29. Yukarıda belirtilen Mahkeme içtihatları gereği, mülkiyet hakkınınihlal edildiğini ileri süren başvurucunun, öncelikle böyle bir hakkının var olduğunu, en azından meşru bir beklenti içinde olduğunu kanıtlaması gerek­mektedir.
30. Başvurucunun iddialarının, kendisinden fazlavergi alınması sure­tiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği, fazladan alınan kısmın iade edilmesi gere­ktiği, dolayısıyla bir alacak hakkının bulunduğu yönünde olduğu anlaşılmakt­adır. Bu durumda mülkiyet hakkı ihlaliiddiasının değerlendirilebilmesi için öncelikle mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilebilecek bir alacak hakkının mevcudiyetinin tartışılması gerekmektedir.
31. Anayasa’nın 153. maddesinin ikinci fıkrası gereği, Anayasa Mahkeme­since iptal edilen kanun hükmü, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte, Anayasa Mahkemesince daha ileri bir tarih belirlenmiş ise o tarihte yür­ürlükten kalkacaktır. Aynı maddenin dördüncü fıkrası gereği ise Anayasa Mahkemesi iptal kararları geriye yürümeyecektir. Dolayısıyla, Anayasa Mah­kemesince iptal edilen bir kanun hükmü, iptalkararının yürürlüğe girdiği ta­rih itibariyle yürürlükten kalkacak ve iptal kararları geriyeyürümeyeceği için de, bu kanun hükmüne göre tesis edilmiş işlemler geçerliliklerinisürdüre­ceklerdir. Nitekim AİHM de, hukuki kesinlik ilkesi gereği Anayasa Mah­kemesi iptal kararlarının geriye dönük olarak haklar tesis etmeyeceğini belirt­miştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. H.R./Almanya, B. No: 17750/91, 30/6/1992; J.R./Almanya, B. No: 22651/93,18/10/1995; Mika­/Avusturya, B. No: 26560/95,26/6/19%).
32. 34. Bu durumda başvurucunun, 2006-2009 yılları arasında kendisinden fazla vergi alındığı ve bunların iade edilmesi gerektiği yönündeki iddialarına dayanak olarak ileri sürdüğü Anayasa Mahkemesi iptal kararı, geçmişe dönük olarak vergi iadesi şeklinde alacak hakkı doğurucu bir etkiye sahip olmadığı gibi, bu konuda meşru beklenti oluşturmak bakımından da elverişli değildir. Dolayısıyla başvurucuyu, iddia ettiği hakkı elde etmekonusunda meşru bir bek­lentiye sevk edecek bir kanun hükmü veya yerleşik yargısal biriçtihat bulun­madığından, başvurucunun, Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyethakkına ilişkin korumadan yararlandırılması mümkün değildir.

RG No: 28808RG.T. :01.11.2013

B.No: 2013/1205 K.T: 17.09.2013

34. Başvurucu, kendisine ait taşınmazın kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil istemiyle açılan davada verilen kararda kamulaştırma bedelinin düşük te­spit edildiğini, bilirkişiraporlarında yenilemeprojesiningörmezdengelindiğini,önerdiğiemsallerin değerlendirmeye alınmadığını ve yıpranma paylarının ol­ması gerekenden yüksek belirlendiğini, kamulaştırma işlemininiptali talebiyle açtığıdavanınbekleticimesele yapılmadığını ileri sürerek mülkiyet hakkı ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
35. Davanın konusu kamulaştırılan taşınmazın dava tarihindeki bedelinin tespiti olduğundan mahkeme 2942 sayılı Kanun’un 11. maddesine uygun olarak bunun dışında proje gibi gelecekte taşınmazın değerini arttıracak hususları değerlendirmeye almamıştır.

36.Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün, bu mülkte gele­cekteki değer artışını da içerecek şekilde mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa’da yer alan ve korunan mülkiyet kavramı içerisinde değildir. Gelecekte elde edilecek bir ka­zanç kazanılmadığı veya bu kazanca yönelik icrası mümkün bir iddia mevcut olmadığı sürece bir mülk olarak değerlendirilemez. (Benzeryöndeki AİHM ka­rarı için bkz. Denimark Ltdı’Rirleşik Krallık, Başvuru No: 37660/97,26/9/2000)

37. Bu durumda başvurucunun kamulaştırma bedelinin tespiti davasıyla ilgili ileri sürdüğü mülkiyet hakkına dair şikâyetlerinin özü, mahkeme kararının hatalı olduğuna yöneliktir. Bu haliyle başvurucunun mülkiyet hakkı şikâyeti, özünde mahkeme kararınınsonucuna ilişkin olup adil yargılanma hakkı şikâye­tine bağlı bir şikâyettir. Bu nedenle mülkiyet hakkı açısından ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

RG No:28875 -RG.T. :07.01.2014

B.No: 2013 / 817 -K.T : 19.12.2013

37. 37. Anayasa’nın 35. maddesine göre kişilerin mülkiyetleri ancak kanunla öngörülmüş usullerle ve kamu yararı gereği karşılığı ödenmek suretiyle ellerin­den alınabilir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişi­lerin mülklerinden mahrum bırakılmaları halinde elde edilmek istenen kamu ya­rarı ile mülkünden mahrum bırakılan bireyin hakları arasında adil bir denge ku­rulması gerekmektedir.

38.Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, öngörülen müdahalenin, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik”, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapı lan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

39. 39. AİHM de mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin Sözleşme’ye uygunluğunu denetlerken yapılan müdahalenin kamu yararı ya da genel yararı amaçlamasının yanı sıra toplumun genel yararı ile birey haklarının korunması arasında adil bir dengenin de gözetilmesigerektiğini vurgulamaktadır. Bu çerçevede bireylerin, mülklerinin değeriyle orantılı makul bir bedel ödenme­den mülklerinden mahrum edilmeleri halinde yapılan müdahalenin ölçülü olmadığına hükmetmektedir. Bununla beraber Sözleşme ilekorunanmülkiyet hakkıherdurumdatam bedelinödenmesinigüvencealtına almamaktadır. E­konomik reform ya da sosyal adaleti gerçekleştirmek gibi genişçaplı tedbirleri uygulamaya yönelik istisnai durumlarda meşru kamu yararıamacıylayoksun bırakılan mülkiyetin piyasa değerinin altında ödeme yapılmasını ölçülülük il­kesine aykırı bulmayabilmektedir (bkz. Sporrong ve Lönnroth!İsveç, B. No: 7151/75 ve 72/52/75, 23/9/1982, § 69; James ve Diğerleri!lngiltere, B. No: 8793/79, 21/2/1986, §54; Papachelas! Yunanistan, B. No: 31423/96, 25/3/1999, § 48; Lithgow ve Diğerleri/İngiltere, B. No: 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 817/1986§120- 121).

41.Bir taşınmazın hiçbir karşılık ödenmedenidareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur (AYM,E.2002/112, K.2003/33, 10/4/2003). Bununla beraber gerçek karşılığının altında bir bedel ödenerek bir taşınmazın idareye geçmesi de Anayasa’nın 46. maddesi hükmüne açıkça aykırılığın yanında mülkiyet hakkına Anayasa’nın 13. maddesinde yer alanölçülülükilkesiniaşanve mülkünden yoksun bırakılan kişiye ulaşılmak istenenkamuyararıylakıyaslandığında ölçüsüzce ağır bir yük yükleyen ve makul olmayan müdahale niteliğindedir.

42. 42. İdarenin, malikin rızasına gerek olmaksızın yapabileceği bir işlem olan kamulaştırma nedeniyle peşin ödemesi gerekenbedeliödemedegecikmesiduru­munda hissedilir değer kaybına neden olan unsurların varlığının dikkate alınma­ması halinde ödenen bedelin gerçek karşılık olaraknitelendirilemeyeceğiaçıktır(BenzeryöndekiAİHMkararı için bkz., AİHM, Yunan rafinerileri Stran ve Stra­tis Andreadisl Yunanistan, B. No: 13427/87, 9/12/1994, § 82). Başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olabilmesi için ödenen tutar­ların enflasyonunetkilerindenarındırılarakgüncelleştirilmesi, yani kamu­laştırma tarihi ile ödeme tarihi arasında geçen süredekihissedilirdeğerkaybını telafi edecek biçimde faiz uygulanması gerekir. (Bkz. Scordino!İtalya (na:1), B. No: 36813/97, 29/3/2006, § 258).
43. 57. Başvuruculara dava tarihine göre belirlenerek ödenen 64.680,00 TL kamulaştırma bedelininödeme tarihinde Merkez Bankası verileri kullanılarak enflasyon karşısında değer kaybı giderilmiş karşılığı 132.356,00TL’dir.Birdiğerifadeyle kamulaştırma bedelinin uğradığıdeğer kaybını telefi edecek fark 67.676,00 TL’dir.
44. 58. Bir eşyanın devir tarihindeki bedelinin daha sonra ödenmesi duru­munda arada geçen sürede enflasyon nedeni ile paranın değerinde oluşan his­sediliraşınma ile mülkiyetin gerçek değeri azaldığıgibi bu bedelin tasarruf veya yatırım aracı olarak getirisinden yararlanmak imkanı da bulunmamaktadır. Bu şekilde kişiler mülkiyet haklarından mahrum edilerek haksızlığa uğratılmaktadır(AYM, E.2008/58, K.2011/37,10/2/2011).
45. 59. Bununla birlikte kamu kurumları uzun süren kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında faiz ödemeyerek bireylerin almaları gereken bedelin en­flasyon karşısında aşınmasına neden olmaktadırlar. Bu durumda taşınmazı kamulaştırılan kişilere ödenen kamulaştırma bedelinin kişinin uğradığı zararı telafi edebilmesiiçin taşınmazın gerçek karşılığı olması yanında ayrıca ödenen bedelin tespitiyle ödenmesi arasında geçen dönemde gözlemlenenenflasyona nispetle hissedilir derecede değer kaybetmemiş olmasıgerekir.
46. Bu çerçevede AİHM, Türkiye’ de kamulaştırma bedellerinin geç öden­mesi ve enflasyon sonucu bedelin değerinde aşınma olması ile arada geçen sürede bedele faiz ödenerek durumun telafi edilmemesi veya ödenen faizin en­flasyonun oldukça altında olması sonucu tespit edilen bedelin değerinikoruyucunitelikteolmamasınedenleriylebirçok davada başvuranların üzerinde meşru kamuyararıylahaklıgösterilemeyecekorantısızve aşırı bir yük bindiği vemül­kiyet haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Bkz. Aka/Türkiye, B. No: 19639/92, 23/12/1998, § 48-50; Akkuş/Türkiye, B. No: 19263/92, 91711997, § 28-31; Yetiş/Türkiye, B. No: 40349/05, 61712010 , § 57-60).
47. 62. Başvuru konusu kamulaştırılan taşınmaza enflasyon sonucu değerdeki aşınma ile piyasa değerinden daha düşük bir bedelin ödenmesini haklı gösterecek kamu yararına yönelik hiçbir meşru amaç tespit edilememiştir (Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Scordino/İtalya (no:J), B. No: 36813/97, 291312006 , § 102). Kamulaştırma bedeline değerindeki hissedilir aşınmayı giderecek şekilde faiz uygulanmaması kamu yararı için öncelikli, genel menfaatleri koruyan, kamu hizmetlerininsürdürülmesiiçinzorunlubir durum da arz etmemektedir (Bkz. AYM, E.2008/58, K.2011/37,10/2/2011).
48. 63. Yukarıdaki unsurlara bakarak, kamulaştırma bedelinin dava açıldığı tarihteki değeri ile ödendiği tarihteki değeri arasında gözlemlenen farkın kamulaştırma bedeline faiz eklenmemesinden kaynaklandığı anlaşılm­aktadır. Ödenmeyen bu fark, bireyinmülkiyet hakkının korunması ile kamu yararı arasında olması gerekenadildengeyibozarak, Anayasa’da yer alan ölçülülük ilkesine aykırı birşekilde başvurucularüzerineorantısız ve aşırı bir yük binmesine sebep olarak başvurucuların mülkiyet hakkını ihlaletmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Yetiş/Türkiye, B. No: 40349/05, 61712010, § 56).
49. 64. Başvurunun değerlendirilmesi neticesinde, başvuruya konu kamu­laştırma bedelinintespiti davasının 29/5/2003 tarihinde açıldığı ve Develi Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından dava tarihi esas alınarak belirlenen bedelin sekiz yıl sekiz ay sonra mahkemenin 12/1/2012 tarihli kararıyla başvuruculara faiz işletilmeksizin ödendiği, bu süre zarfında Merkez Bankası verilerine göre en­flasyonda meydana gelen artışın %104,63 olduğu, bahsedilen değer kaybı oranı dikkate alındığında, başvurucuların üzerine idarenin ulaşmak istediği meşru kamu yararı ile haklı gösterilemeyecek şekilde orantısız ve aşırı yük bindiği sonucuna ulaşılmıştır.

RG No :29116 -RG.T. :11.09.2014

B.No : 2013 / 252 -K.T : 26.06.2014

48. Anayasa’nın35.maddesinegörekişilerinmülkiyetleriancakkanunla öngörülmüş usullerle ve kamu yararı gereği karşılığı ödenmek suretiyle ellerin­den alınabilir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişi­lerin mülklerinden mahrum bırakılmaları halinde elde edilmek istenen kamu yararı ile mülkünden mahrum bırakılan bireyin hakları arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir.
49. Bu çerçevede AİHM, Türkiye’de kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesi ve enflasyon sonucu bedelin değerinde aşınma olması ile arada geçen sürede bedele faiz ödenerek durumun telafi edilmemesi nedeniyle birçok davada başvuranların üzerinde meşru kamu yararıyla haklı gösterilemeyecek orantısız ve aşırı bir yük bindiği ve mülkiyet haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Aka/Türkiye, B. No: 19639/92, 23/12/1998, §48-50; Akkuş/Türkiye)

RG No :28940-RG.T. :13.03.2014

B.No: 2013/3007 -K.T : 06.02.2014

48. Mahkemenin bu kararı, ilgili hükmün (5233 sayılı Kanun’un 2. mad­desi) yorumu kapsamında başvurucuların zararının tazmin edilebilmesi için köyün ya da mezranın tamamen boşalmış/boşaltılmış olması veya anılan yer­leşim yerlerinde sadece geçici köy korucularının kalması şartını arayan Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına (§§ 25-27) uygun olup herhangi bir keyfilik içermemektedir. Ayrıca başvurucunun söz konusu mahkeme kararında değerlen­dirilmediğini ileri sürdüğü jandarmanın hazırladığı boş olan köy ve mezraları gösteren listede (§ 35) Kayadibi köyünün sadece 3 mezrasının boşaltıldığı bilgi­sinin yer aldığı görülmektedir.
49. Böylelikle başvurucunun mülkiyetinde bulunan mallarını terör dolayısıyla terk etmediği Danıştay’ın onaması sonucu kesinleşen mahkeme ka­rarıyla belirlenmiştir. Bakanlığın görüşünde de ifade edildiği üzere bunun doğal sonucu ise başvurucunun mülkiyet hakkına 5233 sayılı Kanun’un kapsamına girecek şekilde müdahalede bulunulmadığıdır.Anayasa Mahkemesiaçısındanbu tespittenayrılmayıgerektirecek herhangi bir husus bulunmadığından mül­kiyet hakkı açısından ayrı bir değerlendirme yapılmayacaktır (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Akbayır ve Diğerleri/Türkiye, 30415/08,28/6/2011, §§ 85-88).
50. Açıklanan nedenlerle, başvurucu tarafından ileri sürülen iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, mülkiyet hakkı kapsamında bir inceleme yapılmasının mümkün olmadığı ve derece mahkemesi kararının bariz takdir ha­tası veya açık keyfilik de içermediği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :28942-RG.T. :15.03.2014

B.No:2012/1246-K.T : 06.02.2014

57. Başvurucu, taşınmazının kamulaştırma bedelinin tespiti davasında ve­rilen kararın eşitlik ilkesini, mülkiyet hakkını ve hak arama hürriyetini ihlal et­tiğini ileri sürmüşse de kendisine Anayasa’nın 10. maddesinin ilk fıkrasında sayılan hangi nedene dayalı olarak veya hangi sebeple ayrı muamele yapıldığından bahsetmemiştir. Başvurucu esas olarak diğer ilçelerde kamu­laştırma bedelinin tespitinde sadece ilçe tarım müdürlüğü verileri dikkate alınıp bedel tespiti yapılırken Ermenek ilçesindeki taşınmazlarda Ermenek ilçesiyle birlikte çevre ilçeler ile Karaman ili tarım müdürlükleri verilerinin ortalamasının “mevki” olarak değerlendirilip bedeltespitindekullanılmasından şikâyetçi olmaktadır. Budurumda başvurucunun bahse konu şikâyetinin özünün mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik şartını ihlal ettiği iddiası olduğu an­laşıldığından konu mülkiyet hakkı kapsamında incelenmiş ve hak arama hürriyeti ile eşitlik ilkesi yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

61.Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletindeyasal düzenlemelerindebu güven duygusunuzedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin,gerektiğinde hukuki yardım almak sure­tiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksalyaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkânverecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde ka­nunun,muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması ge­reklidir (AYM,E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).

62.“Belirlilik” ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliğiifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla yasalar, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır (AYM, E.2009/9, K.2011/103,16/6/2011).

69. Başvuruya konu dosya incelendiğinde; 2942 sayılı Kanun’un 11. Mad­desinin (f) bendinde açıkça ilçe düzeyini temel alacak bir hesaplama yapıl­masının öngörülmediği, bununyerine arazinin mevkii ve şartlarınagöre belir­lemeyapılması öngörülerek uygulayıcılara ve mahkemelere takdir yetkisi tanındığı, ülkemizde arazilerin ürün verisi istatistiklerinin düzenli olarak resmi kurumlar olan il ve ilçe tarım müdürlüklerince tutulması nedeniyle Yargıtay içtihatları doğrultusunda mahkemelerin bu verileri esas aldıkları, büyük kamu­laştırma projelerinin kabul edildiği alanlarda kamulaştırma bedelini arttırmaya yönelik gayretlerin yasama organının dikkatini çektiği ve buna karşı bazı yasal düzenlemeler yapıldığı, Ermenek ilçesinde tarım müdürlüğü ürün verimlerinde büyük baraj ve HES projesinin kabul edildiği 2002 yılından sonraki yıllarda gün­lük hayatın olağan akışıyla izah edilemeyecek derecede artışlar meydana geldiği ve Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin bahsedilen bölge için 2006 yılından itibaren farklı bir yöntemle bedel tespiti yapılması yönünde içtihat geliştirdiği an­laşılmıştır. Ayrıca davacı idareler yeni yönteme rağmen halen Ermenek İlçesinde kamulaştırma bedellerinin olması gereken ve hakkaniyete uygun olan değerden yüksek olduğunu istatistikler vererek iddia etmektedirler.
70. 2942 sayılı Kanunun 11. maddesinin (f) bendinin amacı kamulaştırılan arazilerin gerçek değerine ulaşmaktır. Kanunların yasa koyucunun amacı doğrul­tusunda yorumlanması mahkemelerin yetkisinde ve görevleri arasında olup, başvuru konusu davada Yargıtay 18. Hukuk Dairesi gerekçesini önceden ortaya koyarak Ermenek İlçesindeki arazilerin kamulaştırılmasında gerçek değere ulaşmak için mevkii kavramını ilçe düzeyinden daha geniş yorumlamıştır. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin Ermenek ilçesi için belirlediği mevkii kavramını daha geniş yorumlayan bedel tespiti yöntemi 2942 sayılı Kanun’un 11. maddes­inin (f) bendine açıkça aykırı olmadığı gibi ikna edici gerekçesi ile keyfi olmak­tan da uzaktır.
71. 2006 yılından beriistikrarlıolarak uygulanan bu yöntem bireyler için erişilebilir ve bilinebilir olup başvuru konusu olayda 2010 yılında açılan kamu­laştırma bedelinin tespiti davasında başvurucu bahsedilen yerleşik içtihadı önce­den öngörülebilir bir durumdadır. Sonuç olarak bahsedilen uygulamayla hukuki belirlilik bağlamında kanunilik ilkesi ihlal edilmemiştir.
72. Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır.”Elverişlilik”, öngörülenmüdahalenin,ulaşılmak istenenamacı gerçekleştirmeyeelverişliolmasını,”gereklilik”,ulaşılmakistenen amaçbakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç a­rasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (Bkz., B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).
73. 79. AİHM de mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin Sözleşme’ye uygunluğunu denetlerken yapılan müdahalenin kamu yararı ya da genel yararı amaçlamasının yanı sıra toplumun genel yararı ile birey haklarının korun­ması arasında adil bir dengenin de gözetilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu çerçevede bireylerin, mülklerinin değeriyle orantılı makul bir bedel öden­meden mülklerinden mahrum edilmeleri halinde yapılan müdahalenin ölçülü olmadığına hükmetmektedir. Bununla beraber Sözleşme ilekorunanmülkiyethakkı herdurumda tambedelinödenmesinigüvencealtına almamaktadır. Eko­nomik reform ya da sosyal adaleti gerçekleştirmek gibi geniş çaplı tedbirleri uygulamaya yönelik istisnai durumlarda meşru kamu yararı amacıyla yoksun bırakılan mülkiyetin piyasa değerinin altında ödeme yapılmasını ölçülülük il­kesine aykırı bulmayabilmektedir (bkz. Sporrong ve Lönnroth/îsveç, B. No:7151/75ve 72/52/75, 23/9/1982, § 69;JamesveDiğerleri/İngiltere, B.No: 8793/79, 21/2/1986, § 54; Papachelas/Yunanistan, B. No: 31423/96, 25/3/1999, § 48; Lithgow ve Diğerleri/İngiltere, B. No: 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 8/7/1986 § 120- 121).
74. 99. Bu çerçevede AİHM, Türkiye’de kamulaştırma bedellerinin geç öden­mesi ve enflasyon sonucu bedelin değerinde aşınma olması ile arada geçen sürede bedele faiz ödenerek durumun telafi edilmemesi veya ödenen faizin en­flasyonun oldukça altında olması sonucu tespit edilen bedelin değerini koruyucu nitelikte olmaması nedenleriyle birçok davada başvuranların üzerinde meşru kamu yararıyla haklı gösterilemeyecek orantısız ve aşırı bir yük bindiği ve mül­kiyet haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (bkz., Aka/Türkiye, B. No: 19639/92, 23/12/1998, § 48-50; Akkuş/Türkiye, B. No: 19263/92, 9/7/1997, § 28-31; Yetiş/Türkiye, B. No: 40349/05, 6/7/2010, § 57-60).
75. BununlabirlikteAİHM, kamulaştırmabedelinin değerinde en­flasyon nedeniyle meydana gelen ve kamulaştırma bedeliyle kıyaslandığında önemli yekûn tutmayan farkları, kamu yararı ile ilgilinin haklarının korun­ması arasındaki adil dengenin korunması bağlamında hesaplama yöntemin­den kaynaklanabilecek bir hata payı olarak yorumlamakta ve mülkiyet hak­kının ihlali olarak değerlendirmemektedir (Bkz. Arabacı/Türkiye, B. No: 65714/01, 7/3/2002, Kurtuluş/Türkiye, B. No: 24689/06, 17/6/2006).

101.Devlettarafındanödenecekbirbedelin enflasyonkarşısındaki değer kayıplarında AİHM, ikili bir ayrıma gitmektedir. Mahkemelerce belir­lenmiş bir para alacağının ödenmemesi halinde daha katı bir tutum sergileye­rek %5’e kadar değer kayıplarını hesaplama faktörlerindeki değişkenlerle ilgili kabul etmektedir (bkz.,Arabacı/Türkiye, B. No: 65714/01, 7/3/2002). Çünkü burada ödemelerin geç yapılması,mahkeme kararlarının icra edilmesi ile ilgili bir sorundur. Bunun yanında mahkemelerdegeçen yargılama süresindeki enflasyon nedeniyle kamulaştırma bedelinin değer kaybında isemeydana gelen farkın tazminatın belirlenmesi yönteminden kaynaklandığı ve bu konudaulusal yargıcın belirli bir takdir imkânı olduğu gerekçesiyle daha esnek yorumlamakta bufarkın başvurucularaçısındanaşırı biryükgetirip getirmediğini inceleyerek kararvermektedir. Örneğin bahsedilen şekilde incelediği bir davada AİHM, %10,74’lük bir değerkaybının aşırı bir yük getirmediğine karar vermiştir (bkz. Güleç ve Armut/Türkiye, B. No:25/969/09,16/11/2010).

104. Başvuru konusu olayda taşınmazın 25/5/2010 tarihi değerine göre te­spit edilen kamulaştırma bedelinin 148.061,69 TL’si başvurucuya gerçek değerin esas alındığı tarihten yaklaşık bir yıl önce 6/5/2009 tarihli acele el koyma ka­rarıyla ödenmiştir. Kalan 120.319,75 TL ise bedel tespiti davası sonunda verilen 3/2/2012 tarihli kararla ödenmiştir. İkinci ödemenin yapıldığı tarih ile bedelin esas alındığı tarih arasındaki %14,09 oranında enflasyon nedeniyle ikinci ödemede meydana gelen değer aşınması 16.953,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bahsedilen değer aşınmasının kamulaştırma bedeli olan 268.388,44 TL’ye oranı % 6,32 olup bu değer kaybının başvurucu üzerine orantısız ve aşırı bir yük ge­tirmediği açıktır. Ayrıca başvurucunun 25/5/2010 tarihi değerine göre tespit edi­len kamulaştırma bedelinin 148.061,69 TL’sini değer tespitinin esas alındığı ta­rihten yaklaşık bir yıl önce alarak kullanma, tasarruf etme ve yatırıma dönüştürme imkânı ve avantajına sahip olduğu düşünüldüğünde % 6,32’lik değer kaybının başvurucu üzerinde meydana getirdiği yükün daha da hafifleyeceği an­laşılmaktadır.

RG No :28946 – RG.T. :19.03.2014

B.No : 2012/603 – K.T : 20.02.2014

63.Mülkiyethakkınınvarlığınıntespitiyerelmahkemelerebırakılmışolup; kanunlara göre hakkın kesin bir nitelik taşıdığını ve söz konusu haktan yarar­lanma yetkisine sahip olunduğunu ortaya koyma yükü başvurucu üzerindedir (Benzer yöndeki AİHM kararıiçin bkz., AİHM, Agneessens/Belçika, B. No:12164/86, 12/10/1998). Başvuru konusuolayda, mülkiyet hakkını ispat yükümlüğü üzerinde bulunan başvurucu, her ne kadaruyuşmazlık konusu taşınmazın orman sınırları içinde kalmadığını, taşınmazlardan birinitapusu olan Ali Yıldırım’danaldığınıilerisürmüşse de iddiasınıMahkeme önündeispatlayamamıştır.

64. Bununlaberaberbaşvurucuya 23/11/2011 tarihindeyapılacağı bildirilen duruşmanın 21/11/2011 tarihinde yapıldığı, bu duruşmada bilirkişi raporu okunarak rapora itirazların değerlendirildiği, başvurucunun ise bu duruşmaya katılamadığından itirazlarını dile getiremediği, ayrıca başvurucu temyiz aşamasında bu durumu ifade ettiği halde değerlendirmeye alınmadığı göz önünde bulundurularak başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından başvuru konusu da­vada yapılan yargılamanın adil olmadığı açıktır. Adil olmayan bir yargılama sonrası verilen mülkiyet iddiasının reddi kararı üzerinden başvurucunun iddia ettiği mülkiye­tin var olduğu ya da olmadığı sonucuna ulaşılması mümkün değildir. Bu durumda önce mülkiyet iddiasının başvurucuya bilirkişiraporuna itiraz edecek fırsatın ve­rildiği adil bir yargılamada tartışılarak sonuca bağlanmasıve bu karar üzerinden temyiz incelemesinin yapılması, daha sonra Anayasa Mahkemesiönünde dile ge­tirilmesi gerekmektedir.
65. Açıklanan nedenlerle, adil olmayan bir yargılamanın sonucundan hareketle mülkiyet iddiası tartışılmayacağından mülkiyet hakkına yönelik şikâyet konusunda bu aşamada karar verilmesine gerek görülmemiştir.

RG No :28982-RG.T. :25.04.2014

B.No: 2013/1436 -K.T :06.03.2014

59. Başvuru dosyasında mevcut belgeler incelendiğinde; idarenin taşınmaza 1,5-2 metre civarında ve şerit halinde el atmasının, komşu taşınmazın tel örgüsünün yola tecavüz edecek biçimde çekilmesi ve yeterli ölçüm yapılmaması sebebiyle başvurucuya ait taşınmazın bir bölümünün idarece yol zannedilmesi nedeniyle, yani ihmal sonucu meydana geldiği ve bu durumun başvurucu tarafından da kabul edildiği anlaşılmaktadır.
60. Başvuru konusu olayda idarenin paftada yol olarak görünen ve kadastro çalışmaları sırasında ölçü krokisinde İrimi Çayı ve Yol olarak yazılı olan, kuru ha­valarda yol olarak kullanılan, bir kısmının ise dere yatağı görünümünde olduğu tespit edilen alanda tarım arazisi olarak kullanılan alanlara zarar verme ihtimali bulunan su birikintisini önlemek amacıyla, yani meşru kamu yararı amacıyla dere ıslahı çalışması yaparken başvurucuya ait 5.207 m2 alanlı taşınmazın şerit halinde 229,01 m2’lik kısmına kamulaştırmasız el atılarak verimli toprak kaybına neden olduğu, verimli toprağın alındığı, yerine dolgu malzemesi yerleştirildiği,bu şekilde Anayasa ve ka­nunlarla belirlenmişsüreçler takip edilmeden başvurucunun mülkiyetinde bulunan taşınmaza kamulaştırmasız olarak el atıldığı mahkeme kararıyla sabittir.
61. Sonuç olarak başvurucuya ait taşınmazın bir bölümüne dere ıslah çalışması kapsamında idarenin ihmali neticesinde kamulaştırmasız el atmasının Anayasa’nın 35. ve 46. maddeleriyle 2942 sayılıKanun’da belirtilen usule uymayan bir müdahale olduğu ve mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik ilkesini ihlal ettiği ka­naatine ulaşılmıştır.

RG No :29064-RG T. : 18.07.2014

8. No : 2013/1568 -K.T: 08.05.2014

40.Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin “kamu yararı” olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki özel mül­kiyet hakkının, malikin rızası olmaksızın, kamu yaran için ve karşılığı öden­mek koşuluyla devlet tarafından sona erdirilmesidir. Kamu yaran bulunması, kamulaştırma kararının yasada gösterilen esas ve usullerine uyulması, gerçek karşılığın peşin ve nakden ödenmesi kamulaştırmanın anayasal öğeleridir. (AYM, E.2004/25, K.2008/42, K.T. 17/1/2008)

41.Başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı ola­bilmesi için Ödenen tutarların enflasyonun etkilerinden arındırılarak güncel­leştirilmesi, yani kamulaştırma tarihi ile ödeme tarihi arasında geçen süredeki hissedilir değer kaybını telafi edecek biçimde faiz uygulanması gerekir. (Scor­dino/halya (no: I), B. No: 36813/97,29/3/2006, § 258).

42. Uzun süren kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında dava tarihine göre belirlenen kamulaştırma bedeli, dava sonunda faiz işletilmeden taşınmazı kamulaştırılan bireylere ödenerek bireylerin almaları gereken bedelin enflasyon karşısında aşınmasına neden olunmaktadır. Taşınmazı kamulaştırılan kişilere ödenen kamulaştırma bedelininkişinin uğradığı zararı telafi edebilmesi için taşınmazın gerçek karşılığı olması yanındaayrıca ödenen bedelin tespitiyle ödenmesi arasında geçen dönemde gözlemlenen enflasyonanispetlehissedilirderecededeğer kaybetmemişolmasıgerekir(B.No:2013/817, 19/12/2013, §59).
43. 43. Bir eşyanın devir tarihindeki bedelinin daha sonra ödenmesi duru­munda arada geçen sürede enflasyon nedeni ile paranın değerinde oluşan hisse­dilir aşınma ile mülkiyetin gerçek değeri azaldığı gibi bu bedelin tasarruf veya yatırım aracı olarak getirişinden yararlanmak imkânı da bulunmamaktadır. Bu şekilde kişiler mülkiyet haklarından mahrum edilerek haksızlığa uğratılmaktadır (AYM, E.2008/58, K.2011/37, K.T. 10/2/2011).
44. Bu çerçevede AİHM, Türkiye’de kamulaştırma bedellerinin geç öden­mesi ve enflasyon sonucu bedelin değerinde aşınma olması ile arada geçen sü­rede bedele faiz ödenerek durumun telafi edilmemesi veya ödenen faizin enflas­yonun çok altında kalması nedeniyle birçok davada başvuranların üzerinde meşru kamu yararıyla haklı gösterilemeyecek orantısız ve aşırı bir yük bindiği ve mülkiyet haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Aka/Türkiye, B. No: 19639/92, 23/12/1998, § 48-50; Akkuş/’Türkiye, B. No: 19263/92,9/7/1997, § 28-31; Yetiş/Türkiye, B. No: 40349/05, 6/7/2010, § 57-60).
45. Nitekim kanun koyucu bahsedilen husustaki yasal eksiği gidermek ve kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında davanın zamanında sonuçlandırıla­maması halinde yargılama sürecinde kamulaştırma bedelinin enflasyon etkisiyle uğrayacağı değer kaybım telafi ederek benzer mağduriyetlerin önlenmesi mak­sadıyla 6459 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’un10.maddesine ek fıkra ekleyerek “Kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davanın dört ay içinde sonuçlandırılamaması hâlinde, tespit edilen bedele bu sürenin bitiminden itibaren kanuni faiz işletilir.” hükmünü getirmiş ve zamanında tamamlanamayan kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında ödemenin yapıldığı tarihe kadar ka­mulaştırma bedeline faiz ödenmesi imkânını tanımıştır (B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 53).
46. Yukarıdaki unsurlara bakarak, kamulaştırma bedelinin dava açıldığı tarihteki değeri ile ödendiği tarihteki değeri arasında gözlemlenen farkın kamu­laştırma bedeline faiz eklenmemesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Öden­meyen bu fark, bireyin mülkiyethakkınınkorunması ile kamu yararı arasında olması gereken adildengeyibozarak,Anayasa’da yer alan ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde başvurucu üzerine orantısız ve aşırı bir yük binmesine sebep olarak başvurucunun mülkiyet hakkını ihlal etmektedir.

RG No :28654 -RG.T. : 22.05.2013

16. No : 2013 /1012-K.T: 16.04.2014
17. 31. Nitekim AİHM, benzer bir şekilde, başvurucunun tazminat öden­meksizin taşınmazının elinden alınması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edil­diğini ileri sürdüğü 15/5/2012 tarih ve 42936/07 numaralı Altunay/Türkiye ka­rarında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, Kasım 2009 tarihinde daha önceki içtihadında değişikliğe gittiğini, AİHM’nin bu konudaki içtihatlarına dayanarak, tapu kayıtlarındaki yanlış kayıtlardan kaynaklanan ayni hak ya da menfaatleri kaybolmuş ya da kısıtlanmış olanların tapu kayıtlarındaki düzensizliklerden dolayı Devleti sorumlu tutabileceğine hükmettiğini, kişilerin tapularının ait olduğu arazilerin orman arazisi olması nedeniyle iptal edildiğinde 4721 sayılı Kanun’un 1007. maddesi uyarınca tazminat talep edebileceklerini ilan ettiğini, tazminat miktarının söz konusu arazinin kullanılma şekli, niteliği ve değeri te­melinde muhtemel getirişi ve emsal değerlerin dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiğine dikkat çektiğini, bu başvuru yolunun halen düzenli olarak kullanılmakta olduğunu, ulusal mahkemelerin AİHM’nin içtihatlarını ve AİHS’ye Ek 1No’lu Protokolün1. maddesine dayanarak ilgili mevzuat hüküm­lerini uyguladıklarını, başvurucunun tapu belgesinin iptali yönündeki kararın kesinleşmesinden itibaren 10 yıl içinde tazminat talebinde bulunabileceğini belirterek, iç hukuk yollan tüketilmediği gerekçesiyle başvurunun kabul edile­mez olduğuna hükmetmiştir.

RG No :28664 -RG.T. : 01.06.2013

16. No : 2013 /539-K.T: 16.05.2013
17. 17/2/1926 tarih ve 743 sayılı mülga Türk Medeni Kanunu incelen­diğinde, tapu kaydı bulunmayan taşınmazlar üzerindeiskânhakkıverilmesitaşınmazmülkiyetinin kazanılması için yeterli değildir. Bunun dışında belli sürelerde taşınmaz üzerinde zilyetlik şartı da aranacaktır (mülga 743 sayılı Ka­nun m.638 ve 639). Başvurucu veya murisi tarafından mülkiyetinkazanılmasıiçin aranan bu şart gerçekleştirilmediği gibi, başvurucunun murisi iskân hak­kından feragat ederek iskân verilen yerden ayrılmıştır. Ankara 8. İdare Mah­kemesince verilen kararın gerekçesi, mülga 675 sayılı Kanun’un birinci maddesi, başvurucunun murisinin Safranbolu ilçesindeki iskân haklarından feragat et­tiğine dair dilekçesi ile değişik tarihlerde çıkarılan kanunlara rağmen taşınmazı alma hakkının kullanılmadığı dikkate alındığında, başvurucunun iddia ettiği hak­kın mevcut olmadığı ortaya çıkmaktadır. Lozan Antlaşması ve Mübadele Sözleşmesinde, mübadele sonucu Türkiye’ye gelenlere ev ve iskân verileceği belirtilmiş olup, iskân hakkı verilmesiyle mülkiyetin kazanılacağı belir­tilmemiştir.

35.Başvurucu tarafından tazminat talebiyle Ankara 8. İdare Mahkemesine açılan davada verilen, başvurucunun iddia ettiği hakkın mevcut olmadığından davanın reddine ilişkin hüküm de bir tespit hükmü olup, başvurucunun iddia ettiği hakkın mevcut olduğunu göstermemektedir.

36. Belirtilen hususlar çerçevesinde başvurucunun dedesine Safranbolu il­çesinde verileniskân hakkı,başvurucunun taşınmazınmülkiyetini kazanmasınısağlamadığıve başvurucu lehine Anayasa’nın 35. maddesi kapsamına giren ko­runmaya değer bir menfaat doğurmadığı anlaşılmaktadır.

37.Açıklanan nedenlerle, başvurucunun mülkiyet hakkının ihlali iddiası yönünden, Anayasa’nın 35. maddesi kapsamına giren korunmaya değer bir menfaatinin bulunduğu anlaşılmadığından, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle ka­bul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :29125-RG.T.:04.12.2014

B.No: 2013 /1675-K.T :18.09.2014

39. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme hatta yok etme) olanağı veren bir haktır. Anayasa’ya göre bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınır­lama getirilebilir. Özel mülkiyetteki bir taşınmazın kamu yaran amacıyla ihtiyaçduyulmasıhalindeşekilve koşullarıyasayla belirlenmekşartıyla kamu­laştırılmak suretiyle kamu hizmetine tahsis edilerek özel mülkiyeti sona erdirile­bilir. Kamulaştırmanın nasıl ve hangi ilkelere göre yapılacağı Anayasa’nm 46. Maddesinde ayrıntılıolarak düzenlenmiştir, (Bkz.AYM,E.1988/34,K. 1989/26,K.T. 21/6/1989; E.2011/58, K.2012/70, K.T. 17/5/2012 ve E.2004/25, K.2008/42, K.T. 17/1/2008)

40.Kamu yararı kavramı, genel bir ifadeyle özel veya bireysel çıkarlar­dan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Bütün kamusal işlemler, nihai olarak kamuyararınıgerçekleştirmekhedefineyönel­mekdurumundadır(AYM, E.2010/30,K.2012/7, K.T.19/1/2012). Yasama ve yürütme organları toplumun ihtiyaçlarını dikkate alarak neyin kamu yararına olduğunu belirlemede geniş bir takdir yetkisine sahiptirler. Kural olarak kamu makamları ekonomik veya toplumsal bir politikayı hayata geçirmek amacıyla mülkiyet hakkına müdahale etmişlerse, burada meşru bir kamu yararı amacının bulunduğunu varsaymak gerekir. Kamu yararı konusunda bir uyuşmazlığın çıkması halinde ise örneğin kamulaştırma gibi hususlarda uzmanlaşmış, ilk derece ve temyiz yargılaması yapan mahkemelerin uyuşmazlığı çözmek konu­sunda daha iyi konumda oldukları açıktır. Bu nedenle müdahalenin kamu yararına uygun olmadığını ispat yükümlülüğü bunu iddia edene aittir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. James ve Diğerleri/İngiltere, B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 46; Eski Yunan Kralı ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 25701/94, 23/11/2000, § 87; Broniawski/Polonya, B. No: 31443/96, 22/6/2004, § 148).

RG No :29208-RG.T.:17.12.2014

B.No: 2013 /5996 -K.T :15.10.2014

22. Anayasa ve AİHS’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı, mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı birmülkün, bu mülkte gelecekteki değer artışını da içerecek şekilde mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa ve Sözleşme’yle korunan mülkiyet kavramı içeri­sinde değildir. Gelecekte elde edileceği iddia edilen bir kazanç, kazanılmadığı veya bu kazanca yönelik icrası mümkün bir iddia mevcut olmadığı sürece mülk olarak değerlendirilemez (B. No: 2013/5049,28/5/2014, § 24).
23. Yukarıdaki hususun istisnası olarak belli durumlarda, bir “ekonomik değer” veya icrası mümkün bir “alacak” iddiasını elde etmeye yönelik “meşru bir beklenti”, Anayasa’nın ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir. Meşru beklenti, makul bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianındoğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir ka­nun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksekolduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklentidir. Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece ulusal hukukta mülkiyet hakkı kapsamında savunulabilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir (B. No: 2013/5049,28/5/2014, § 25).
24. Başvuru konusu olayda, başvurucu, hakkında tesis edilen devlet memurluğundan çıkarılma cezası nedeniyle gelecekte alması gereken özlük haklarından mahrum kaldığını belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmekte ise de, iddia ettiği hakkı elde etme konusunda başvurucuyu meşru bir beklentiye sevk edecek bir kanun hükmü veya yerleşik yargısal bir içtihat bulunmadığından, başvurucunun, Anayasa’nın 35.maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına ilişkin korumadan yarar­landırılması mümkündeğildir.

XIV- Eğitim ve Öğrenim Hakkı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

PROTOKOL 1

Madde 2: Eğitim hakkı

Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982) (*)

1. Eğitim Ve Öğrenim Hakkı Ve Ödevi

MADDE 42 – Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir. Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.

Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kal­dırmaz. İlköğretim kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır.Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, kanunla düzenlenir.(Ek fıkra: 5735 – 9.2.2008 / m.2) (…) (*)

_____

(*) Madde 42 ye 6. fıkradan sonra gelmek üzere eklenen “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.” biçimin­deki fıkra, Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2008 tarih ve 27032 sayılı R.G.’de yayımlanan, 5.6.2008 T., 2008/16 E. ve 2008/116 K. sayılı Kararı ile iptal edil­miştir.

_____

Devlet, maddî imkânlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacı ile burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar. Devlet durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır.

Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez.

Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatan­daşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tâbi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası and­laşma hükümleri saklıdır.

RG No:29116-RG.T. :11.09.2014

B.No:2012 / 782 -K.T : 26.06.2014

36. Anayasa’nın 42. maddesinde yer alan eğitim ve öğrenim hakkı, kamu otoritelerine bireyin eğitim ve öğrenim almasını engellememe negatif ödevini yüklemekle birlikte Anayasa’da öngörülen ilköğretim dışında devletin tüm bireylere eğitim ve öğrenim sağlaması şeklinde pozitif bir ödev yükle­memektedir. Devletin özellikle lisansüstü eğitim almak isteyen herkese bunu sağlama şeklinde pozitif bir ödevi bulunmamaktadır (B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 29). AİHM’e göre, anılan düzenleme “belli bir zamanda var olan eğitim kurumlarına erişim hakkı”nı güvence altına almaktadır (bkz. Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen/Danimarka, 7/12/1976, § 53).
37. 37. Eğitimin toplum için taşıdığı öneme karşın, eğitim hakkı mutlak ve sınırsız bir hak değildir. Niteliği gereği devlet tarafından düzenleme yapıl­masını gerektirdiğinden bazı kısıtlamalara tabi tutulması da doğaldır. Şüphe­siz eğitim kurumlarını düzenleyen kurallar, toplumun ihtiyaç ve kaynakları ile eğitimin farklı düzeylerine has özelliklere göre, zaman ve mekân içinde değişiklik gösterebilir. Bu nedenle, devletler bu konuda yapacakları düzenleme ve uygulamalarda belli bir takdir alanına sahiptirler. Devletin bu takdir alanı, eğitim kurumunun seviyesi yükseldikçe artmakta, buna karşılık bu eğitimin birey ve toplum bakımındanönemine bağlı olarak azalmaktadır (Ponomaryo­vi/Bulgaristan, 5335/05, 21/6/2011, §50).NitekimAnayasa’nın 42. maddesi il­köğretimizorunlu ve devlet okullarında ücretsiz olarak verilmesini öngörürken, öğrenim hakkının kapsamının kanunla belirleneceğini kabul etmektedir.
38. 39. Devletin eğitim hakkı konusunda negatif yükümlülükleri kapsamında getirilen kısıtlamaların söz konusu hakkın özünü zedeleyecek ve etkililiğinden yoksun bırakacak düzeyde olmaması, kanunla yapılması, meşru bir amacının bulunması ve bu meşru amaçla kullanılan araç arasında belli bir makul dengenin gözetilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte devletler birinci Protokolün 2. maddesi bakımından sınırlı bir “meşru amaçlar” listesiyle bağlı olmayıp, devletlerin takdir alanı geniştir (Bkz.,Leyla Şahin/ Türkiye, 4477419i, 10/11/2005, §§ 154).
39. 40. Şüphelilerin kaçmalarım ve delilleri karartmalarını engellemek, kesin­leşen cezaların uygulanmasını temin etmek gibi amaçlara hizmet eden tutukluluk ve yurt dışına çıkamamak şeklinde uygulanan tedbir kararları, kişilerin doğrudan özgürlüğünü ve/veya seyahat özgürlüğünü kısıtlamakla beraber doğaları gereği haklarında bu tedbirler uygulanan kişilerin eğitim, mülkiyet, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakları gibi pek çok haklarını kullanmalarını da etkileye­bilmekte/sınırlayabilmektedir. Hakkında tedbir uygulanan kişilerin doğrudan et­kilenen haklan yönünden konunun esasına girerek sınırlandırmanın kanuniliği, meşru amacı ve ölçülülüğü incelenebilmekle beraber, somut başvuruların özelli­klerine göre tedbir uygulamasının dolaylı etkilediği her hak yönünden böyle bir inceleme yapılmasına gerek bulunmayabilir.
40. 46. Nitekim AİHM, bir mahkûmun cezaevinde tutulduğu sürece eğiti­mine devam edememesinin ve bir ebeveynin sınır dışı edilmesi nedeniyle ebe­veyniyle birlikte ülkeyi terk etmek durumunda kalan çocuğun artık okula de­vam edemeyecek olmasının eğitim hakkının ihlaline yol açmadığına, hakkında tutukluluk kararı verilmiş kişinin eğitimine devam edememesinin eğitim hak­kından yoksunluk olarak yorumlanamayacağınakarar vererek bir müdahale­den eğitim hakkının dolaylı etkilenmesini eğitim hakkının ihlali olarak kabul etmemiştir (Bkz, Aslan /Türkiye, 31320/02, 1/6/2006; Ebıbomi/Birleşik Krallık, 26922/95, 26/11/1995).

RG No:28806-RG.T. :30.10.2013

B.No:2012 / 1334 -K.T : 17.09.2013

28.Eğitim hakkı, kamu ve özel eğitim kurumlarını kapsadığı gibi eğiti­min; ilk, orta ve yüksek öğrenim seviyelerini de kapsar. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kjeldsen, BuskMadsen ve Pedersen/Danimarka, 5926/72, 7/12/1976, § 50; Leyla Şahin/Türkiye, 44774/98, 10/11/2005, §§ 134-136)

29.Anayasa’da yer alan eğitim ve öğrenim hakkı, kamu otoritelerine bireyin eğitim ve öğrenim almasını engellememe negatif ödevini yüklemekle bir­likte Anayasa’da öngörülen ilköğretim dışında devletin tüm bireylere eğitim ve öğrenim sağlaması şeklinde pozitif bir ödev yüklememektedir. Devletin özellikle lisansüstü eğitim almak isteyen herkese bunu sağlama şeklinde pozitif bir ödevi bulunmamaktadır. Bu çerçevede kamu kurumlarının her personeline yüksek lisans ya da doktora eğitimi amacıyla ücretli izin verme yükümlülüğü yoktur. Kamu kurumlarının yürüttükleri hizmetin niteliği ve ihtiyaç duydu­kları nitelikli personel ihtiyacına göre bazı personeli çeşitli eğitimlere tabi tutma ya da yurt içi veya yurt dışı eğitim kurumlarında lisansüstü eğitim de dâhil olmak üzere ücretli veya ücretsiz görevlendirme konusunda takdir yet­kisine sahip oldukları kuşkusuzdur.

30. 30. Başvurucu kurumundan izin almadan TODAİE’de yüksek lisans sına­vına girerek sınavı kazanmış ve buna dayanarak kurumundan ücretli izin talep etmiştir. Kurumkendi eğitim planlamasını gerekçe göstererek izin talebini red­detmiştir. Bu durumda başvurucunun eğitim hakkına kamu gücü kullanılarak doğrudan bir müdahalede bulunulmadığı, başvurucunun eğitim hakkının başvurucuya ücretli izin verilmemesi işleminden dolaylı olarak etkilendiği an­laşılmaktadır.
31. 31. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun eğitim hakkının ihlali iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun diğer kabul edi­lebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No:28946-RG.T. :19.03.2014

B.No:2012 / 606-K.T : 20.02.2014

39. Bazı kamu görevlilerinin, hizmetin niteliği gereği belirli aralıklarla başka yerlere atanmaları; bazılarının ise başka yer veya kurumlara atanmamaları zorunlu olabilir. Bu konuda idareye, belirli bir takdir alanı tanınması makul karşılanmalıdır. Kişilerin bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkinmazeretlerini değerlendiripkarara bağlayacak olanidarenin,kendimevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hiz­metinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.

40.Eğitim hakkının korunması gerekçesiyle idareden, atamaya ilişkin bütün işlemlerde personelin eğitim mazeretlerinikayıtsız şartsız karşıla­masının beklenmesi, idarenin üstlendiğikamu hizmetinin yürütülmesiniimkânsız hale getirecektir.Ayrıca düzenleniş şekli itibarıyla (§ 36) eğitim hak­kının kapsamının, kamu görevlisinin devam etmek istediği bir eğitim pro­gramının, atanma veya atanmama taleplerinde mazeret olarak dikkate alın­ması ve atanma talebinin eğitim mazereti doğrultusunda yerine getirilmesi gibi pozitif yükümlülükler içerecek kadar geniş olduğu sonucuna ulaşılması mümkün değildir, Bunedenle idareninnaklen atanma taleplerininreddine dairkararlan sonucunda başvurucunun eğitimine devam edememesi, eğitim hakkını dolaylı olarak etkilemekte olup,doğrudan bir müdahale olarak değerlendirile­mez.

41. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun eğitim hakkına yönelik bir ihlal olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şart­ları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle ka­bul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No:28946-RG.T. :19.03.2014

B.No:2013 / 2069-K.T : 20.02.2014

25. Eğitim hakkı, kamu ve özel eğitim kurumlarını kapsadığı gibi eğiti­min; ilk, orta ve yüksek öğrenim seviyelerini de kapsar (B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 28. Ayrıca benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen’Danimarka, B. No. 5926/72, 7/12/1976, § 50; Leyla Şa­hin/Türkiye, B. No. 44774/98, 10/11/2005, §§134-136).

26.Anayasa’da yer alan eğitim ve öğrenim hakkı, kamu otoritelerine bireyin eğitim ve öğrenim almasını engellememe negatif ödevini yüklemekle birlikte Anayasa’da öngörülen ilköğretim dışında devletin tüm bireylere eğitim ve öğrenim sağlaması şeklinde pozitif bir ödev yüklememektedir. Devletin ö­zellikle lisansüstü eğitim almak isteyen herkese bunu sağlama şeklinde pozitif bir ödevi bulunmamaktadır. Bu çerçevede kamu kurumlarının her personeline yüksek lisans ya da doktora eğitimi amacıyla görev yerinin değiştirilmesini sağlama yükümlülüğü de yoktur (B. No: 2012/1334,17/9/2013, § 29).

27. Başvurucu kendi isteğiyle başvurduğu ve katılmaya hak kazandığı yüksek lisans programına devamedebilmek amacıyla Devlet TiyatrolarıGenel Müdürlüğüne müracaat ederek İstanbul Devlet Tiyatroları Müdürlüğü emrine at­anma talebinde bulunmuş, ancak talebi ilgili Kurumca reddedilmiştir. Bu durumda başvurucunun eğitim hakkına kamu gücü kullanılarak doğrudan bir müdahalede bulunulmadığı, başvurucunun eğitim hakkının İstanbulilineatanma talebininreddineilişkin işlemdendolaylı olaraketkilendiği anlaşılmaktadır (Bkz. B. No: 2012/1334,17/9/2013, § 30).
28. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun eğitim hakkının ihlali iddialarına ilişkin olarak söz konusu hakkına bir müdahale olmadığı anlaşıldığından, başvu­runun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

XV- Serbest Seçim Hakkı

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

1 No.lu Ek Protokol

Madde 3-Serbest seçim hakkı

Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın ka­naatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

1. Seçme, Seçilme Ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakları

MADDE 67 – Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir.

(Değişik: 4121 – 23.07.1995) Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır. Ancak, yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını kullanabilmeleri amacıyla kanun, uygulanabilir tedbirleri belirler.

(Değişik: 4121 – 23.07.1995) Onsekiz yaşını dolduran her Türk vatandaşı seçme ve halkoylamasına katılma haklarına sahiptir. Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir.

(Değişik: 4121 – 23.07.1995) Silah altında bulunan er ve erbaşlar ile as­keri öğrenciler, (Ek ibare: 4709 – 3.10.2001 / m.24) “taksirli suçlardan hüküm giyenler hariç” ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler oy kullanamazlar. Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde (Değişik ibare: 4709 – 3.10.2001 / m.24) “oy kullanılması ve”, oyların sayım ve dökümünde seçim emniyeti açısından alın­ması gerekli tedbirler Yüksek Seçim Kurulu tarafından tesbit edilir ve görevli hâkimin yerinde yönetim ve denetimi altında yapılır.

(Ek fıkra: 4121 – 23.07.1995) Seçim kanunları, temsilde adalet ve yö­netimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir.

(Ek son fıkra: 4709 – 3.10.2001 / m.24) Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçiml­erde uygulanmaz.

RG No :28871-RG T. : 03.01.2014

B.No :2013/9894 -K.T:02.01.2014

52.Anayasa’nın 67. maddesi seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını güvenceye almaktadır. 67. maddenin birinci fıkrasına göre, “Vatan­daşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız ola­rak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir”. Seçimler ve siyasi haklar Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar, seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar.

53.Seçilme hakkı sadece seçimlerde aday olma hakkını değil, aynı zamanda seçildikten sonra milletvekili olarak parlamentoda bulunma hakkını da ihtiva etmektedir. Bu da hiç kuşkusuz, kişinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini gerektirir. Bu bağlamda seçil­miş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahale, sadece onun seçilme hakkına değil, aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına da yönelik bir müdahale teşkil edebilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz: Sadak ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 25144/94, 26149/95, 26154/95, 27100/95, 27101/95, 11/6/2002, §§ 33, 40). AİHM, milletvekili seçmen ilişkisinden hareketle, ifade özgürlüğünün halkın seçilmiş temsilcileri için özellikle önemli olduğunu, zira milletvekilinin seçmeni temsil ettiğini, on­ların taleplerine dikkat çekerek menfaatlerini savunduğunu, dolayısıyla bir muhalif milletvekilinin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin daha sıkı bir denetimi gerektirdiğini vurgulamıştır (Castells/İspanya, B. No: 11798/85, 23/12/1992, § 42).

54.Anayasa’nın 83. maddesi, milletvekillerinin hiç bir baskı ve tehdit altında kalmadan serbestçe yasama faaliyetlerini yürütebilmelerini temin etmek için yasama sorumsuzluğu ve dokunulmazlığı kurumlarına yer vermiştir. Bu bağlamda milletvekillerine yasama faaliyetleri sırasındaki oy ve sözleri nedeniyle mutlak bir sorumsuzluk tanınmıştır. Ayrıca milletvekillerinin işle­dikleri iddia edilen suçlar nedeniyle tutulma, tutuklanma, sorgulanma ve yargılanmaya karşı, yasama faaliyetlerine aksatmadan katılmalarını temin et­mek maksadıyla dokunulmazlık yoluyla koruma altına alınmışlardır. Bu güvenceler, milletvekillerine tanınan bir ayrıcalık ya da imtiyaz olmaktan ziyade, temsil ettikleri seçmenlerinin görüş ve düşüncelerinin siyasal alanda gereği gibi yansıtılmasını sağlamaya dönük koruyucu tedbirlerdir. Nitekim Anayasa Mahkemesi 30/12/1997 tarihli kararında dokunulmazlığın amacını “yasama organı üyelerini, görevlerini tam olarak yerine getirmelerini engelleye­cek gereksiz suçlamalardan korumak” şeklinde ifade etmiştir (E. 1997/73, K.1997173, K.T. 30/1211997).

55.Bununla birlikte Anayasa’nın 83. maddesinde yasama dokunulma­zlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre dokunulmazlık kural olarak milletvekilliği süresiyle sınırlıdır. Yine bu süre içerisinde, seçimden önce veya sonra herhangi bir suç işlediği iddiasıyla bir milletvekilinin dokunulma­zlığının Meclis kararıyla kaldırılabilmesi mümkündür. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ile seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar ise dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur. Davaya bakan mahkemenin gerekçesinden, başvurucunun duru­munu Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kaldığı yönünde değerlendirdiği an­laşılmaktadır.

56.Anayasa’nın 83. maddesinde 14. maddeye atıfla getirilen istisna, Anayasa’nın 67. maddesindeki seçilme hakkı da dikkate alındığında dar ve özgürlük lehine yorumlanmalıdır. Bu nedenle tutukluluğunun devamı hak­kında karar verilen kişi milletvekili olduğu takdirde, çatışan değerlere bir ye­nisi eklenmekte ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanında, seçilmiş mil­letvekilinin tutuklu olması nedeniyle yasama faaliyetine katılamaması sonucu mahrum kalınan kamu yararının da dikkate alınması gerekmektedir. Bu çerçevede mahkemelerin milletvekili seçilen kişilerin tutukluluğunun devamına karar verirken hem kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından hem de seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan korunacak bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak gös­termeleri gerekir. Bunun sonucu olarak makul sürenin aşılıp aşılmadığı incelenirken, başvurucunun milletvekili seçilmesiyle birlikte ileri sürmüş olduğu iddiaların tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine de bakılmalıdır. Dolayısıyla, başvurucunun seçilmiş bir milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma ve temsil hakkı ile davanın tutuklu sürdürülmesindeki kamu yararı arasında ölçülü bir denge kurulduğu tak­dirde, tutukluluğun devamına ilişkin gerekçelerin ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir.

57.Bu nedenle, seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesi kapsamındaki bir suç isnadıyla yargılanan bir milletvekilinin tutukluluk halinin incelenmesi sırasında, bu koruma tedbirinin seçilme hakkını işlevsiz hale getirebileceği göz ardı edilmemelidir. Bütün Milleti temsil etmek üzere belli bir süre için seçilen milletvekilinin, şayet varsa, bu hakkını kullanmasına engel olmayacak koruma tedbirlerinin uygulanabilirliği üzerinde özenle durulmalıdır. 5271 sayılı Kanun ‘un 109. maddesinin (3) numaralı fıkrasında buna imkan tanıyan hükümlere yer verildiği, maddede 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler sonucunda bunların sayısının artırıldığı görülmektedir.

58.Başvurucu, milletvekili seçildiği tarihten Anayasa Mahkemesine başvuru tarihine kadar 2 yıl 6 ay 20 gündür tutuklu bulunmaktadır. 5271 sayılı Kanun’un 109.maddesinin (3) numaralı fıkrasında tutuklama yerine öngörü­len adli kontrol hükümlerinin 6352 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin yürür­lüğe girdiği 5/7/2012 tarihinden itibaren başvurucu lehine de uygulanma im­kanı ortaya çıkmıştır. Buna rağmen, anılan kararlarda hedeflenen meşru amaçla yapılan müdahale arasında gözetilmesi gereken denge açısından, me­vcut adli kontrol tedbirlerinin yeterince dikkate alınmadığı sonucuna varılmıştır. Bu sonuç, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdikten sonraki tahliye talepleri üzerine verilen kararlar bakımından daha belirgindir. Bu durumda, tutukluluğun devamına karar verilirken yargılamanın tutuklu sürdürülmesin­den beklenen kamu yararı ile başvurucunun seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkı arasında ölçülü bir denge kurulmadığı ve bu nedenle tutuklu kaldığı sürenin makul olmadığı sonucuna varılmıştır.

59.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 67. maddesinin birinci fıkrasıyla bağlantılı olarak 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edildiğine karar veril­mesi gerekir.

68.Siyasi faaliyetlerde her ülkenin kendi koşulları içinde yasalar ile sınır­lamalar getirilebileceği söylenebilirse de, milletvekillerinin yasama faaliyetle­rinde anayasal bir koruma alanına sahip olduğu açıktır. Aslolan halkın siyasi iradesinin engellenmemesi ve hakkın özünün etkisiz hale getirilmemesidir. Seçilmiş milletvekillerinin yasamafaaliyetlerini yerine getirmelerini engel­leyecek ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak, seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleye­cektir.

71.Somut olayda başvurucu hakkındaki soruşturma, milletvekili seçilmeden önce başlatılmış, tutuklu olarak yargılanırken 12/6/2011 tarihinde yapılan genel seçimde milletvekili seçilmiştir. Bu yönüyle gerek yürütülen kovuşturma, gerekse başvurucunun tutukluluk hali başvurucunun milletvekili seçilmesine engel teşkil etmemiştir. Bu anlamda başvurucunun seçilme hakkına bir müdahale söz konusu olmadığı gibi, buna yönelik bir iddia da ileri sür­ülmemiştir. Bununla birlikte başvurucu, milletvekili seçildikten sonra tahliye edilmediğinden Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde yemin edememiş ve milletve­killiği görevini fiilen yerine getirememiştir. Bu görevin yerine getirilmesine en­gel olan tutukluluk halinin milletvekili olarak siyasi faaliyet ve temsil hakkını engellemesi nedeniyle seçilme hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır.

72.Yukarıda açıklandığı üzere, başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye talepleri ilgili mahkemeler tarafından reddedilmiştir. Önceki başlıktaki inceleme sonucunda başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye taleplerinin reddine ilişkin kararlarda başvurucunun seçilme ve temsil hakkıyla yargılamanın tutuklu olarak sürdürülmesindeki kamu yararı arasında makul bir dengenin gözetilmediği, dolayısıyla Anayasa’nın 19. maddesinin ye­dinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

73.Başvurucunun makul olmayan bir şekilde tutuklu kalması, yasama faaliyetlerine katılmasını engellemiştir. Başvurucunun milletvekili olduktan sonra tutuklu kaldığı süre de gözetildiğinde, seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bu ağır müdahalenin ölçülü ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu söylenemez.

74.Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın l 9. maddesinin yedinci fıkrasıyla bağlantılı olarak 67. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No:28946-RG.T. :19.03.2014

B.No:2012 /1051 -K.T:20.02.2014

75. 75. Somut olayda çözümlenmesi gereken ilk mesele, “yurt dışına çıkama­mak” tedbirinin milletvekili olan başvurucunun seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarından “seçilme hakkı” ile aralarında ayrılmaz bir ilişki bulunan “siyasal faaliyette bulunma” hakkına yönelik bir müdahale oluşturup o­luşturmadığını belirlemektir. Sonraki aşamalarda, varlığı kabul edilen müdaha­lenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığının, söz konusu hakkın özü zedeleye­cek ölçüde kısıtlanıp kısıtlanmadığının, kısıtlamanın demokratik toplumda gere­kli olup olmadığının ve kullanılan araçların orantısız olup olmadığının tespit edilmesi gerekir.
76. Anayasa’nın 67. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve özerk bir kavram olan “siyasi faaliyette bulunma” kavramının demokratik bir toplumda kapsamlı bir tanımının yapılmasında zorluklar bulunduğu açıktır.Somut olayda milletvekili olması nedeniyle bir siyasal aktör olan başvurucunun, de­vletin ve toplumun siyasal kararlarını etkileme amacıylagiriştiği eylemlerinin siyasi faaliyet olarak kabul edilmesi gerekir. Bu eylemler yurt içinde gerçekleştirilebileceği gibi yurt dışında da gerçekleştirilebilir. O halde başvurucunun siyasi bir faaliyette bulunmak amacıyla yurtdışına çıkmasının engellenmesinde başvurucunun “siyasi faaliyette bulunma” hakkına yönelik bir müdahale vardır.
77. Başvurucu67. maddenindördüncüfıkrasındayeralan”buhakların kullanılması kanunla düzenlenir'” hükmüne ve Anayasa’nın13. maddesinde yer alan “kanunlar tarafından öngörülme”” gereğine aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 5271 sayılı Ka­nun’un “Adli Kontrol” başlıklı 109. maddesinin “kanunlar tarafından öngörülme” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
78. AnayasaMahkemesiyerleşikiçtihatlarındademokratiktoplumu, “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni ge­rekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istis­naî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplumdüze­nininsürekliliğiiçin zorunluolduğuölçüdeveancak yasayla sınır­landırılabilirler” (AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008) biçiminde tarif etmiştir. Diğer bir deyişle yapılansınırlama hak ve özgürlüğün özüne doku­narak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı a­rasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008).

92.Somut olayda başvurucu ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet ka­rarını verdiği 18/9/2012 tarihinden itibaren hakkında mahkumiyet kararı verilmiş kişi statüsündedir. Başvurucu hakkındaki yurt dışına çıkamamak güvenlik tedbiri, mahkûmiyet hükmünün bir sonucu olarak verilmiş ve mahkûmiyete dayanılmıştır. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesine göre mahkûmiyet kararı ile “yurt dışına çıkamamak” güvenlik tedbiri arasında yeterli nedensellik ilişkisi bulunmaktadır. Bir koruma tedbiri niteliğindeki “yurt dışına çıkamamak” ka­rarı nedeniyle başvurucunun mahkûmiyet kararından sonraki süreçte yurt dışına çıkamamasından ibaret müdahalenin demokratik toplumun gereklerine aykırı olmadığı gibi başvurucunun milletvekilliği görevlerini yapabilmesi nedeniyle amaçlanan hedefler açısından da ölçüsüz olduğu söylenemeye­cektir.

93.Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 67. maddesinde güvence altına alman seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

RG No:28850-RG.T. :13.12.2013

B.No:2012 / 1272-K.T:04.12.2013

127. 127. Anayasa’nın 67. maddesinde seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasî faaliyette bulunma hakkı güvence altına alınmıştır. Çoğulcu demokratik rejimlerin vazgeçilmez unsurları olarak kabul edilen siyasi partiler, milli iradenin oluşumu, anayasal rejimin işleyişi, siyasal düzeninin varlığı için belirleyici rol oynayan kuruluşlardır. Parlamenter demokraside halk ile yönetim arasındaki bağlantıyı ve parlamentonun siyasi meşruiyetini, de­mokratik usul ve esaslara göre belirlenen seçimler aracılığıyla halkın temsilcisi olarak seçilen milletvekilleri gerçekleştirirler.
128. Yasama yetkisinin sahibi olan parlamento ve onu oluşturan milletve­killeri anayasal sınırlar içinde toplumda var olan farklı siyasi görüşlerin temsil­cileridirler. Serbest seçimlerle halkın adına karar alma yetkisi verilen milletve­killerininasli görev alanı parlamento olup, sahip oldukları görev alanı üstün kamusal yarar ve önem içermektedir.
129. Siyasi faaliyetlerde her ülkenin kendi koşulları içinde yasalar ile sınırlamalar getirilebileceği söylenebilirse de, milletvekillerinin yasama faaliyet­lerinde anayasal bir koruma alanına sahip olduğu açıktır. Aslolan halkın siyasi iradesinin engellenmemesi vehakkın özünün etkisiz hale getirilmemesidir.Seçilmiş milletvekillerinin yasama faaliyetlerini yerine getirmelerini engel­leyecek ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak, seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleye­cektir.
130. AİHM “serbest seçim hakkı”nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme’ye Ek 1Nolu Protokol’ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, B.No. 9267/81, 2/3/1987, § 47; Zdanoka/Lelonya [BD], B. No. 58278/00, 16/3/2006, § 103; Yumak ve Sadak/Türkiye [BD],B.No. 10226/03, 8/7/2008 § 105).
131. 131. Öte yandan, seçilme hakkı, mutlak olmayıp meşru amaçlarla sınır­lanabilir. Nitekim, Anayasa’nın 67. maddesinde siyasi haklara “kanunda gösteri­len şartlara uygun” olarak sahip olunacağı belirtilmiş, maddede bazı özelsınır­lamalara yer verilmiş ve Anayasa’nın diğer maddelerinde de bu hakların kullanıl­masına yönelik bazı sınırlamalar öngörülmüştür, Anayasa’da belirtilen sebeplere dayanılarak kanunla getirilen sınırlamaların Anayasa’nın 13. maddesinde belirti­len şartlara uygun olması gerekmektedir. Benzer şekilde, AİHM de bu hakların sınırlandırılabileceğini kabul etmekte, ancak bu sınırlamaların “yasama or­ganının seçiminde halkın görüşlerinin serbestçe açıklanması” ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici, söz konusu hakkın özünü zedeleyecek ve etkisini ortadan kaldıracak ölçüde olmaması ve öngörülen amaçla orantılı olması gerektiğini belirtmektedir, (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, B.No. 9267/81, 2/3/1987, § 52; Ta­nase/Moldova [BD], B.No: 7/08, 27/4/2010, § 157, 158,161)
132. Somut olayda başvurucu hakkındaki soruşturma, milletvekili seçilmeden çok önce başlatılmış, tutuklu olarak yargılanırken 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan genel seçimde milletvekili seçilmiştir. Buyönüyle gerekyür­ütülenkovuşturma, gerekse başvurucunun tutukluluk hali başvurucunun milletvekili seçilmesine engel teşkil etmemiştir. Bu anlamda başvurucunun seçilme hakkına bir müdahale söz konusu olmadığı gibi, buna yönelik bir iddia da ileri sürülmemiştir. Bununla birlikte başvurucu, milletvekili seçildikten sonra tahliye edilmediğinden Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde yemin ede­memiş ve milletvekilliği görevini fiilen yerine getirememiştir. Bu görevin ye­rine getirilmesine engel olan tutukluluk halinin milletvekili olarak siyasi faaliyet ve temsil hakkını engellemesi nedeniyle seçilme hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır.
133. Yukarıda açıklandığı üzere, başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye talepleri ilgili mahkemeler tarafından reddedilmiştir. Önceki başlıktaki inceleme sonucunda başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye taleplerinin reddine ilişkin kararlarda başvurucunun seçilme ve tem­sil hakkıyla yargılamanın tutuklu olarak sürdürülmesindeki kamu yararı arasında makul bir dengenin gözetilmediği, dolayısıyla Anayasa’nın 19. mad­desinin yedinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir (§ 94-119). Başvurucunun makul olmayan bir şekilde tutuklu kalması, yasama faaliyetlerine katılmasını engellemiştir. Başvurucunun milletvekili olduktan sonra tutuklu kaldığı süre de gözetildiğinde, seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bu ağır müdahalenin ölçülü ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu söylenemez.
134. AçıklanannedenlerleAnayasa’nın 19. maddesininyedinci fıkrasıyla bağlantılı olarak 67. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

RG No :29114-RG T. : 09.09.2014

B.No : 2014/5425 -K.T: 23.07.2014

34. Bunun yanı sıra AİHM, kapsam ve güç bakımından yeterli yasama yetkisine sahip olmayan yerel yönetim seçimlerini “yasama organı” seçimi kapsamında görmemektedir (X/Birleşik Krallık, B. No: 7215/75, 5/11/1981; Clerfayt, Legros/Belçika, B.No: 10650/83, 17/5/1985; Booth-ClibborntBirleşik Krallık, B. No: 11391/85, 5/7/1985; Malarde/Fransa, B.No: 46813/99,5/9/2000; MolkaTolonya, B. No: 56550/00,11/4/2006).

RG No :28940 -RG.T. :13.03.2014

B.No : 2013 /3912-K.T : 06.02.2014

31. 31. Somut olayda, başvurucunun bireysel başvurusuna konu kararı veren merci, 3568 sayılı Kanun’un 40. maddesi hükümleri uyarınca oda ve birlik seçim­lerinde yapılan itirazları kesin olarak karara bağlamak yetkisi bulunan ve ilçe Seçim Kurulu Başkanlığını yürüten hâkimdir.
32. 32. AİHS’in 6. maddesi de klasik yargı teşkilatında bulunan mahkeme­lerin dışında kalan ama yargılama faaliyetlerinde bulunan organları da kapsayacak şekilde “yargı yeri” (tribunal) kelimesini kullanmaktadır. AİHM’e göre bir organa kelimenin maddi anlamında yargı yeri özelliği ka­zandıran, onun yargısal fonksiyonudur (bkz. Belilos/İsviçre, B. No: 10328/83, 29/4/1988, § 64/ Bu sebeple öncelikle İlçe Seçim Kurulu Başkanlığının yargısal bir faaliyette bulunup bulunmadığının belirlenmesi, bunun için de söz konusu faaliyetin objektif içeriğine ve İlçe Seçim Kurulu Başkanlığınca verilen hükmün niteliğine bakmak gerekmektedir. Bunun için öncelikle, yargılama faaliyetinden ne anlaşılması gerektiğinin ortaya konulması zorunludur.

35.AİHM’ de, AİHS’in 6. maddesinde düzenlenen adil yargılamahakkı bağlamında mahkemeyi, ulusal kanunlarda mahkeme olarak nitelendi­rilmiş olup olmadığına bakmaksızın, belli bir usul izleyerek ve hukuk kurall­arına dayanarak, gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün olan karar verme yetkilerini elinde tutan organ olarak nitelemektedir (bkz. Sramek/Avusturya, B. No: 8790/79, 22/10/1984, § 36J. İlgili karar organının mahkeme olarak nitelendirilebilmesi için ayrıca dava konusu olayı hem maddi hem de hukuki açıdan inceleme yetkisine sahip olması(bkz. Belilos/İsviçre, B. No: 10328/83, 28/4/1988, § 70) ve dava konusunu bağlayıcı bir şekilde sonuçlandırma yetkisinin bulunması gereklidir (bkz. Findlay/İngiltere, B. No: 22107/93, 25/2/1997, § 77/

36. 36. Bu tanıma göre yargısal faaliyetin en önemli unsuru, bir hukuki uyuşmazlığın tüm yönleriyle esastan çözümlenerek karara bağlanması ve bu kararın kesin hüküm niteliği taşımasıdır. Kesin hüküm, davanın tarafları a­rasındaki hukuki ilişkinin, bütün bir gelecek için kesin olarak tespiti veya düzenlenmesi ve aynı davanın hükmün kesinleşmesinden sonra yeniden açıla­mamasıdır.
37. 38. 3568 sayılı Kanun’un40. maddesindeİlçeSeçim KuruluBaşkanının kararlarının kesin hüküm niteliğinde olduğunun açıkça belirtil­mesi ve bu karara karşı herhangi bir hukuksal yola başvurma yolunun ön­görülmemiş olması, İlçe Seçim Kurulu Başkanının kararlarının yargısal an­lamda kesin hüküm niteliğinde olduğunu göstermektedir.
38. İlçe Seçim Kurulu Başkanının yargısal fonksiyon ifa edip etmediğinin saptanmasında dikkate alınması gereken diğer bir unsur da, bağımsızlık ve taraf­sızlıktır.
39. Seçim kurulları Anayasa’nın yargı bölümünde yer almadıkları halde, başvuruya konu kararı veren İlçe Seçim Kurulu Başkanı, HSYK taraf­ından ataması yapılmış, Anayasa’da güvence altına alınan hâkimlik bağımsızlığı ve teminatından faydalanan bir hâkimdir.Buitibarla İlçeSeçimKurulu Başkanlığının yargısal fonksiyon ifa edip etmediğinin saptanmasında dikkate alınması gereken bağımsızlık ve tarafsızlık unsurlarına sahip olduğunu kabul etmek gerekir.

45.İlçeSeçimKurulu Başkanının yargısalfonksiyonifa edip et­mediğinin saptanmasında dikkate alınması gereken son ölçüt ise “kanunla kurulmuş olma” ölçütüdür. AİHS’in6.maddesinde yer alan”kanunla kurul­muş mahkemede yargılanma hakkı” Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da önemli bir öğesidir (AYM, E.2002/170, K.2004/54, K.T.5/5/2004). Bununla birlikte Anayasa koyucu, Anayasa’nın 37. maddesinde “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merci­ler kurulamaz.” biçimindeki kurala yer vererek yargılamayı yapan mahkemenin yasayla kurulması gerektiğini ayrıca belirlemiştir. Anayasa’nın “Mahkemelerin kuruluşu”’ başlıklı 142. maddesinde “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir” denilerek mahkemelerin yasayla kurulması gerektiğinin altı çizilmiştir.

47. Anayasa’nın 79. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Yüksek seçim kurulunun ve diğer seçim kurullarının görev ve yetkileri kanunla düzenlenir” denilmek suretiyle İlçe Seçim Kurullarının yargılama usulleri kanunilik güvencesine bağlanmış,3568sayılı Kanun’un 40. maddesinde ise Odaların ve Birliğin organ seçimlerinin aynı Kanun’da yazılı esaslara göre yargı gözetimi altında gerçekleştirileceği söylendikten sonra İlçe Seçim Kurulu Başkanı olan hâkimin görevleri sayılmıştır. Bu itibarla İlçe Seçim Kurulu Başkanlığının, yargısal fonksiyon ifa edip etmediğinin saptanmasında dikkate alınması gere­ken kanunla kurulmuş olma unsuruna sahip olduğu kabul edilmelidir.
48. 48. Bütün bu açıklamalar dikkate alındığında, İlçe Seçim Kurulu Başkanının seçim konularıyla ilgili şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin hükme bağlama görevi yönünden yargısal bir faaliyet icra ettiği ve hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığına sahip olduğu kabul edilmiştir. Bu sebeple, seçim konularıyla ilgili şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin hükme bağlama görevi yönünden İlçe Seçim Kurulu Başkanlığının klasik yargı teşkilatı içindeki mah­kemeler dışında kalan ama yargılama faaliyetinde bulunan organları da kapsayacak şekilde Anayasa’nın 36. maddesinde “yargı yeri” olarak belirle­nen organlardan olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
49. Açıklanan nedenlerle, İlçe Seçim Kurulu Başkanlığının kararını ka­nunlardaki usul şartlarına uygun biçimde kesin olarak verdiği ve başkanlığın kararının açık bir keyfilik de içermediği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının da diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

RG No :29235 -RG.T. :13.01.2015

B.No : 2014 /11717-K.T:04.11.2014

19. Sözleşme’nin Türkiye’nin taraf olduğu Ek 1 Nolu Protokolün 3. Mad­desi şöyledir: “Yüksek Sözleşmesi Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.”
20. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına göre, anılan maddede geçen”yasama” ifadesi mutlak anlamda ulusal parlamento anlamına gelmemekte, söz konusu ifadenin devletlerin anayasal yapısı ışığında yorumlan­ması gerekmekte, federal devletlerde federe devletlerin parlamentoları da bu madde anlamında “yasama” organı olarak kabul edilmektedir (Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, B. No: 9267/81, 2/3/1987; Matthews/Birleşik Krallık, B. No: 24833/94, 18/2/1999, § 40).
21. Bunun yanı sıra AİHM, kapsam ve güç bakımından yeterli yasama yetkisine sahip olmayan yerelyönetim seçimlerini”yasama organı”seçimi kapsamında görmemektedir {X/Birleşik Krallık, B. No: 7215/75, 5/11/1981; Clerfayt, Legros/Belçika, B. No:10650/83,17/5/1985; Booth-C.libborn/Birleşik Krallık B. No:11391/85, 5/7/1985; Malarde/Fransa, B.No: 46813/99, 5/9/ 2000; MolkafPolonya, B. No: 56550/00, 11/4/2006).
22. Görüldüğü üzere Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol kapsamında ko­runan hak, yasama organının seçimi ile ilgili olup başvurucunun “Cumhur­başkanlığı seçimi’yle ilgili ihlal iddiaları, Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesi kapsamında değildir. Bu itibarla,başvurucununşikâyetlerininbireyselbaşvurukonusuyapılabilmesimümkün değildir.
23. Sonuç itibarıyla, başvurucuların ihlal iddiasının konusu, Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hak ve özgürlüklerin koruma alanı dışında kalmaktadır.
24. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 67. maddesi ve Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesinin ortak koruma alanına girmediği anlaşıldığından başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

XVI- Uluslararası Sözleşmelerin Üstünlüğü

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (1982)

Milletlerarası Antlaşmaları Uygun Bulma

Madde 90-

……..

(5) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mah­kemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürür­lüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla ka­nunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşma­zlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.””

RG No :28875-RG T. : 07.01.2014

B.No : 2013 /2187 -K.T: 19.12.2013

44. Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunmasıhalinde,sözleşmehükümlerininesas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga ku­ralıolup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan ka­nun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.
45. Başvuruya konu yargılama kapsamındaverilen kararın 4721 sayılı Ka­nun’un 187. maddesine dayanarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler ışığında, ilgili Kanun hükmünün sözü edilen Sözleşme hüküm­leri ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan de­rece Mahkemelerinin, AİHS vediğer uluslararası insan hakları andlaşmaları ile çatışan 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesini kararlarına esas almayarak, başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uy­gulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerek­tiği sonucunavarılmaktadır.

RG No :29232-RG.T. :10.01.2015

B.No : 2013 /5447-K.T:16.10.2014

46. Belirtilen düzenlemeyle, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan te­mel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalarda yer alan düzenleme­lerin kanun hükmünde olduğu belirtilerek, 7/5/2004 tarihinde yapılan değişiklikle fıkraya eklenen son cümle ile hukukumuzda kanunlar ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalar arasında bir çeşit hiyerarşi ihdas edilmiş ve aralarında uyuşmazlık bulunması halinde andlaşmalara öncelik tanınacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, temel hak ve özgür­lüklere ilişkin uluslararası bir andlaşma ile bir kanun hükmünün çatışması halinde, uluslararası andlaşma hükmünün öncelikle uygulanması gerekir. Bu durumda başta yargı mercileri olmak üzere, birbiriyle çatışan temel hak ve özür­lüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma hükmü ile bir kanun hükmünü önlerin­deki olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek uluslararası andlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır (B. No. 2013/4439,6/3/2014, § 35).
47. Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahip­tir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgür­lüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmehükümleriyleçatışanka­nunhükümlerinin uygulanma kabiliyetiniortadan kaldırmaktadır (B. No. 2013/2187,19/12/2013, § 45).
48. Somut olayda, Fatih Belediyesi Zabıta Müdürlüğünde büro memuru olarak çalışan başvurucu, Belediyeye başvurarak, sosyal denge yardımı adı altında diğer çalışanlara verilen ücretin kendisine de ödenmesini talep etmiş, Belediye, 15/5/2006 tarihinde başvurucunun talebini reddetmiştir.Başvurucu, İstanbul 5. İdare Mahkemesinde açtığı davada; 15/5/2006 tarihli işlemin iptalini ve yoksun kaldığı sosyal denge yardımının ödenmesini talep etmiştir.Davalı Belediye savunmasında, “Sosyal Yardım Sözleşmesi” gereği, çalışma performansına göre ödeme yapıldığını, farklı bir muameleye tabi tutmanın söz konusu olmadığını, performans kriterleri dikkate alınarak ödemelerin gerçekleştirildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
49. İstanbul 5. İdare Mahkemesi, Anayasa’nın 146. maddesi ile 4688 sayılı Kanun’un 19. maddesine göre, kamu görevlileri sendikalarına, üyeleri adına toplu görüşmelere katılma hakkı tanınmakla birlikte üyeleri adına idarelerle toplu sözleşme yapma hakkı tanınmadığı, 657 sayılı Kanun’un 146. maddesi gereği, memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanun’la sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı, dolayısıyla kamu görevlileri sendikalarına, üyeleri adına toplu sözleşme yapma hakkı verilmediğinden, yasaların memurlara tanımış olduğu haklar dışında ne ad altında olursa olsun herhangi bir ödeme yapılması olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş, Danıştay tarafından da bu gerekçe aynen kabul edilerek hüküm onanmış ve karar düzeltme istemi reddedilmiştir.

50.Belediye ile Sendika arasında düzenlenen sözleşmede, bu sözleşmenin amacının, çalışma performansını artırarak demokratik ve katılımcı çalışma düzenini oluşturmak olduğu belirtilmiştir.Bu doğrultuda Belediye tarafından “Sosyal Yardım Değerlendirme Yönergesi” hazırlanmış, tüm çalışanlar için değerlendirme formları düzenlenerek puanlama yapıldığı belirlenmiştir.

51. 51. Başvuruya konu yargılama kapsamında Mahkemece verilen kararın yasal mevzuata dayanılarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer veri­len tespitler ışığında, ilgili hükümlerin sözü edilen AİHS hükümleri ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan Derece Mahkemeler­inin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları andlaşmalarını değerlendirerek bir sonuca varması gerekmektedir.

52.Somut başvuru açısından, başvurucunun temel hak ve özgürlüklere dair uluslararası andlaşmaların kanun hükümlerine nazaran öncelikle uygulanacağı ve bu kapsamda AİHS’in ve AİHM içtihadının yargı mercilerince dikkate alınmadığı ve tartışılmadığı anlaşılmaktadır.

53.Yukarıda da açıklandığı üzere uluslararası sözleşmeler ve AİHM kararları dikkate alındığında, kamu görevlileri tarafından kurulan sendikalara, üyelerinin çıkarlarını korumak amacıyla toplu görüşme ve toplu sözleşme yapma hakkı verildiği, somut olayda da Sendika ile Belediye arasında “Sosyal Yardım Sözleşmesi” yapıldığı halde, Mahkemece bu hususlar değerlendirilmemiş, anılan sözleşme ve bu sözleşmenin geçerliliği tartışılmamış, sözleşmedeki hükümlere değinilmemiş, başvurucunun iddiaları ve davalı Belediyenin savunmaları tartışılmamış, sadece Anayasa ve ilgili kanunlar göz önünde bulundurularak davanın reddine karar verilmiştir. Adil yargılanma hakkı açısından, başvurucunun sunduğu tüm deliller, Belediye tarafından yapılan savunma ve “Sosyal Yardım Değerlendirme Yönergesi”, Sendika ile Belediye arasındaki sözleşme hükümleri, Belediye tarafından başvurucuya ödeme yapılmamasının temel gerekçesi tartışılarak, Sendika ile Belediye arasında sosyal yardım sözleşmeleri yapılabileceği de kabul edilmek suretiyle, tüm deliller değerlendirilerek karar verilmesi gerekir. Mahkemece, bu hususlar değerlendirilmeksizin ve tartışılmaksızın davanın reddine karar verildiği, dolayısıyla, yargılamanın tümü ve sonucu bakımından adil ve hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmadığı anlaşılmaktadır.

54.Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.